ATS 367/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 5 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 913/2015 , derivados del Sumario número 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, por la que se condena al acusado Romulo , como autor responsable de un delito de agresión sexual y de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, a las penas de, por el primer delito, seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de diez años de aproximación a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicación oral o escrita con la misma; y, por el segundo delito, dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y a que indemnice a Candelaria . en la cantidad de 6.130 euros por los perjuicios materiales y morales causados, con los intereses de demora legalmente previstos.

Contra la citada sentencia, Romulo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Fernando Gala Escribano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española , en lo referente al derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que el testimonio de Candelaria . levanta dudas que impiden fundamentar una sentencia de condena. Alega contradicciones en las diversas declaraciones prestadas por parte de aquélla, así como la ausencia de señales de violencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que sobre las 07:00 horas del día 7 de marzo de 2015, el acusado Romulo abordó a Candelaria ., cuando ésta se encontraba accediendo al portal de su domicilio y, cogiéndola violentamente del cuello, entró con ella en el portal y la empujó contra las escaleras, donde le dijo que se callara y que no se le ocurriera gritar que si no la mataría. Tras desnudarla de cintura para abajo, pese a su oposición, le realizó un "cunnilingus" y la penetró vaginalmente, para, seguidamente, arrebatarle su monedero, que contenía 50 euros, y un teléfono móvil, valorado en 80 euros.

En las horas previas, el acusado había efectuado numerosas consumiciones de bebidas alcohólicas, lo que había ocasionado una merma sensible de sus facultades intelectivas y volitivas.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Candelaria ., cuando refirió, de forma detallada, cómo se produjeron los hechos tal y como han sido arriba transcritos. El Tribunal de instancia indica que Candelaria . ha relatado los hechos con claridad, los ha situado temporalmente y espacialmente, indicando con precisión el momento y lugar exacto en el que ocurrieron. El discurso empleado por Candelaria ., tal y como destaca el Tribunal de instancia, se encuentra repleto de detalles. Así, ha introducido detalles sobre la ropa que llevaba puesta el acusado, las características del encuentro sexual y de la sustracción.

Para el Tribunal de instancia, en las declaraciones de Candelaria . concurren notas de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva. Aparecen, además, corroboradas por las manifestaciones de los testigos referencia, que también declaran en el plenario, y por los informes médicos y psicológicos aportados a la causa.

De forma más concreta, la Sala de instancia explica cómo la perjudicada ha mantenido la incriminación, coherentemente, a lo largo del tiempo, y en momento y lugares diferentes (declaración en sede policial, transcrita a los folios 2 a 4, 12 a 14, y 56 a 58; declaración judicial en sede instructora, a los folios 233 a 235; y declaración plenaria). Ha mantenido dicha declaración, señala la Sala, sin incurrir en ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones. Respecto de éstas últimas, la Sala indica que ha podido constatar contradicciones no relevantes que quedaron aclaradas en el juicio oral y advierte que la persistencia en la incriminación no puede confundirse con la repetición exacta de los términos de la denuncia.

Descartado en Candelaria . móvil espurio, la Sala detalla los testigos de referencia que vienen a confirmar el relato de Candelaria . Relaciona, así pues, el agente municipal número NUM000 , quien se encontró a Candelaria . en su domicilio llorando y le explicó lo sucedido; el agente municipal número NUM001 , quien pudo explicar el relato de Candelaria . sobre la sustracción del móvil; el agente de la Policía Nacional número NUM002 , que corroboró como la perjudicada acudió a la comisaría e hizo entrega de la ropa; y el agente de la Policía Nacional número NUM003 , que pudo comprobar que los hechos sucedieron en las escaleras del portal porque había diversos objetos esparcidos por el suelo.

La Sala de instancia también corrobora la versión de Candelaria . con las manifestaciones de Dª. Daniela , médico en servicio de guardia del Hospital La Paz, quien visitó, por primera vez, a Candelaria . La médico forense Dª. Josefina expuso, por su parte, que Candelaria ., cuando fue visitada, refirió cómo sucedió la agresión e indicó que tuvo por parte del acusado una penetración vaginal. Refirió dolor lumbar, y que fue fuertemente agarrada por los brazos. La Sala también expone que la psicóloga del equipo de psicólogos del SAMUR señaló que se encontró a Candelaria . alterada emocionalmente, con un nivel de ansiedad elevado.

La información que la Sala de instancia extrae de las declaraciones testificales transcritas se anuda con las obtenidas del informe de ADN del Laboratorio de Biología de la Comisaría General de la Policía Científica. En dicho informe, se concluye que en la cara interna de las bragas de la víctima y en la torunda genital externa se encontró perfil genético correspondiente al acusado.

En otro orden, la Sala de instancia también detalla que el acusado reconoció que mantuvo relaciones sexuales con Candelaria ., pero consentidas y sin empleo de fuerza. Admite, en cambio, haberle sustraído el teléfono móvil y la cartera porque "perdió la cabeza". A pesar de ello, la Sala confiere mayor verosimilitud a la versión de Candelaria ., que encuentra apoyo en los datos indicados. Respecto de la versión del acusado, el Tribunal de instancia no puede ignorar que se ha modificado a lo largo del proceso, y detalla que en el Juzgado de instrucción negó radicalmente los hechos que se le imputaban.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Candelaria ., la corrobora con otros medios probatorios, como las declaraciones testificales de los policías actuantes y los informes periciales incorporados en autos. La Sala, además, compara la versión de Candelaria . con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal .

1. Aduce que ninguno de los tres informes emitidos, que forman parte de las actuaciones, permiten concluir que haya existido acceso carnal. La parte recurrente indica, también, que aquéllos tampoco permiten concluir la existencia de violencia. Así las cosas, todo demuestra que la relación sexual fue consentida por ambas partes, por lo que no resultaría de aplicación el artículo 179 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. Aquí no se trata de una pretensión jurídica sino de la valoración de una determinada prueba. La parte recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos de la presente, por lo que a él nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

1. La parte recurrente aduce que en la individualización de la pena ha de incluirse la circunstancia atenuante ex artículo 21.7ª del Código Penal , por tener una cierta alteración de su capacidad volitiva, tras haber ingerido gran número de bebidas alcohólicas en las horas previas a la ejecución de la acción. Cuestiona la individualización de la pena que efectúa el Tribunal de instancia.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. La Sala de instancia declara probado que el acusado, en las horas previas, había efectuado numerosas consumiciones de bebidas alcohólicas, lo que había ocasionado una merma sensible de sus facultades intelectivas y volitivas. A la vista de dicho hechos, que declara probados, el Tribunal de instancia aplica la circunstancia atenuante simple analógica de embriaguez, y modera la pena en atención a ello. En definitiva, el tribunal a quo ya ha valorado que el acusado había ingerido, antes de los hechos, bebidas alcohólicas.

Así las cosas, la Sala de instancia impone al acusado, por cada delito por el que se le condena, la pena en su mínimo legal. Por el delito de agresión sexual, una pena de 6 años de prisión; y por el delito de robo con violencia, una pena de 2 años de prisión. La Sala de instancia justifica, de forma razonada, la imposición de la pena impuesta. Toma en consideración, tal y como relata en el fundamento jurídico sexto, la relevancia de los bienes jurídicos contra los que atentan las conductas delictivas, la ausencia de circunstancias agravantes y de antecedentes penales, y la concurrencia de una circunstancia atenuante. Así las cosas, no se aprecia atisbo alguno de arbitrariedad en la imposición de las penas.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional. La identidad sustancial del motivo planteado con el primero de los alegados por la parte recurrente permite que nos remitamos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: