SJCA nº 1 214/2016, 10 de Noviembre de 2016, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:1980 |
| Número de Recurso | 166/2016 |
S E N T E N C I A nº 000214/2016
En Santander, a 10 de noviembre de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 166/2016 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Celso , representado por la Procuradora Sra. Ecehevarría Obregón y defendido por el Letrado Sr. Sainz de la Maza García siendo parte demandada la Universidad de Cantabria, representada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendida por la Letrado Sra. Ortega Benito, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Procuradora Sra. Ecehevarría Obregón presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución rectoral de la UC de 4-4-2016 que resuelve el expediente disciplinario acordando la imposición de una sanción de suspensión de funciones por plazo de un mes por la comisión e una infracción grave del art. 7.1.g) RD 33/1986 y 96.1.c) LEBEP.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 8 de noviembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 2500 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante presenta recurso contra la Resolución por la cual se le impone sanción disciplinaria por hechos consistentes en no abstenerse en el procedimiento selectivo en el que era miembro del Tribunal calificador a pesar de concurrir causa para ello, pues participaba un amigo íntimo. Sostiene que no concurre el tipo por cuanto esa amistad ya estaba rota y que en modo alguno se cumple la finalidad de la norma relativa a la abstención, pues nunca se afectó su objetividad y neutralidad. Se trata de un abuso de derecho del denunciante que pretendió beneficiarse de la relación de amistad para obtener una colaboración, y ante la negativa a ello, se ha denunciado el hecho. No hay daño al bien jurídico, siendo irrelevante al relación porque estaba claro que el denunciante no podía ganar el concurso por sus méritos frente al otro aspirante. También alega la imposibilidad de sustitución del actor, Catedrático del área.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna, pues sencillamente, el tipo concurre, pues el actor era amigo íntimo de uno de los participantes en el proceso selectivo y no se abstuvo, sin perjuicio de que no dictara ninguna resolución injusta, aspecto este no debatido.
La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE aplicables al proceso penal, concretamente, legalidad ( art. 127 LRJAP ), tipicidad ( art. 129), irretroactividad ( art.128), culpabilidad ( art. 130), proporcionalidad ( art. 131) y non bis in idem ( art. 133). De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).
Se impone sanción disciplinaria de suepnsión de un mes de funciones por la comisión de la infracción grave del art. 7.1.g) RD 33/1986 en relación a los arts. 14 b ) y 16 y art. 96.1.c) LEBEB y art. 28 c) LRJAP 30/1992, normas vigentes al tiempo de la incoación del expediente disciplinario el 26-10-2015.
El art. 7.1.g) RD 33/1986 señala que "1. Son faltas graves: g) Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas.".
El art. 28 LRJAP disponía que "2. Son motivos de abstención los siguientes: c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.".
Los hechos que se consideran probados consisten en que el actor, miembro del tribunal del proceso selectivo convocado en Resolución de 15-6-2015 y secretario del mismo, nos e abstuvo una vez que conoció que participaba como aspirante el Sr. Evelio al cual le unía relación de amistad íntima y continuó su labor hasta la resolución final del proceso.
La realidad de los email que sirven de prueba la relación de amistad y la previa comunicación con el denunciante no se discute y ya se reconoció en vía administrativa. Ello sin perjuicio de las alegaciones sobre la subsunción de tales hechos en el concepto indeterminado de amistad íntima.
Como hechos relevantes, no discutidos, se debe destacar que el proceso selectivo se convocó el 15-6-2015 interviniendo el hoy actor como vocal y Secretario del Tribunal. En ese proceso participó el Sr. Evelio , denunciante y otro aspirante Sr. Jaime . El proceso terminó con propuesta a favor del Sr. Jaime el 23 de septiembre, sin que el actor se abstuviera, de modo que intervino en todas las fases y sin que conste su recusación.
Igualmente no se niegan las comunicaciones por email habidas entre el actor y el denunciante f. 7 ss entre julio de 2015 y octubre de ese año, esto es, dentro el proceso selectivo. Estos correos, cuya realidad y contenido no se niegan son valorados de forma, profundamente motivada, en la resolución recurrida, que desgrana su contenido y sentido. Es decir, la valoración efectuada está motivada y esa motivación, como se expondrá, se acepta por este Juzgador.
Consta que la primera comunicación es de julio, iniciado el proceso selectivo y es en las comunicaciones de este mes cuando el Sr. Evelio le dice al actor que tiene interés en presentarse al concurso y le expone sus dudas, dado que el Catedrático es él y existe relación de amistad. Es aquí cuando el actor, toma conocimiento de tal intención, iniciado ya el proceso, tras su selección como miembro. Es el 29 de julio cuando el actor le dice que la plaza "la hemos sacado para Jaime ", "tú eres muy libre de presentarte a esa plaza, pero me causarías un no pequeño problema, pues yo tomo parte en el Tribunal". Es el 4 de septiembre cuando toma conocimiento de que, efectivamente, se ha inscrito en el proceso señalando que "hoy me han pasado la lista definitiva de firmantes de la plaza de ayudante doctor. Estáis tú y Jaime , mi ayudante". Tras esto, le reitera su libertad para presentarse pero añade un "pero..." señalando que las cosas han cambiado desde que estuvo interesado en que él viniera pues su ayudante actual lleva años, hacen un buen tándem, se reparten la docencia a plena satisfacción, y "en definitiva: la plaza la hemos sacado para él" y le ruega que no se presente y es consciente de que es una petición particular y apela a "su amistad". Tras la respuesta, contesta el 10 de septiembre, explicando que la petición se hizo basándose en su amistad, reiterando que la plaza era para el otro aspirante. Indica que hará todo lo que esté en su mano para que la plaza sea para éste, al entender que se lo merece y no el faltan méritos. Termina diciendo que "tú sabrás lo que haces, un abrazo".
Partiendo fundamentalmente de estos hechos y los que luego se analizarán, el problema jurídico en este pleito es de subsunción, esto es, comprobar si la resolución recurrida es correcta al entender que encajan jurídicamente tales hechos en el supuesto fáctico de la norma sancionadora que aplica.
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