SJCA nº 1 182/2016, 4 de Octubre de 2016, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:1959 |
| Número de Recurso | 180/2016 |
S E N T E N C I A nº 000182/2016
En Santander, a 4 de octubre de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 180/2016 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Amador , representado y defendido por la Letrado Sr. Gutiérrez Pérez, siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sr. Gutiérrez Pérez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 29-4-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 9-3-2016 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 4 de octubre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 3 años por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1.
Opone el demandante como motivo de su pretensión la existencia de un procedimiento de regularización pendiente y la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, puesto que no tiene antecedentes y está integrado. Igualmente alega la indefensión por defecto procedimentales.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que además de la estancia irregular, existen factores negativos que justifican el plus de antijuridicidad necesario para la imposición de la sanción de expulsión.
Tanto en la LO 4/2000 como en su reglamento, RD 557/2011, la situación e estancia irregular se contempla como un tipo que permite sancionar la conducta ilícita con multa o con expulsión. Es decir, sin perjuicio de otros supuestos, como el del art. 57.2 LODLE, el legislador español opta por restablecer la situación e ilegalidad que genera la permanencia en España careciendo de autorización o con ella caducada, mediante el derecho sancionador.
Así, el art. 53.1.1ª) LODLE tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.
La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011 . La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad con los criterios de los arts. 55. 3 y 4 LODLE y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3 RD 2393/2004 ), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar.
Esta regulación, y la previa en el anterior RD, motivó una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, especialmente en relación al elemento aquí debatido de la proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentra irregularmente en nuestro país, y que aparece expuesta, entre otras en la STS de 19 de julio de 2007 y más recientemente en STS24-6-2008 que se expresa de la siguiente forma:
"Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 .a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 .a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración...
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