SJCA nº 1 178/2016, 3 de Octubre de 2016, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:1955 |
| Número de Recurso | 130/2016 |
S E N T E N C I A nº 000178/2016
En Santander, a 3 de octubre de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 130/2016 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Pablo representado y defendido por la Letrado Sra. Aragón de la Parte siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. Aragón de la Parte presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 22-2-2016 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 27 de septiembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 3 años por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1.
Opone el demandante como motivo de su pretensión que la mera estancia irregular no puede dar lugar a la expulsión sino a una multa con obligación de salida, como decisión de retorno en el marco de la Directiva 2008/115. Es por ello que entiende que la sanción incurre en falta de de proporcionalidad, puesto que no hay hechos negativos que supongan un plus de antijuridicidad de la mera estancia irregular.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que además de la estancia irregular, que sí concurre, existen factores negativos que justifican el plus de antijuridicidad necesario para la imposición de la sanción de expulsión así como la doctrina sentada por la STJUE de 23-4-2015. Respecto al procedimiento preferente, su aplicación ha sido correcta por el riesgo de fuga y está amparado en el art. 7 de la Directiva 2008/115 .
Tanto en la LO 4/2000 como en su reglamento, RD 557/2011, la situación de estancia irregular se contempla como un tipo que permite sancionar la conducta ilícita con multa o con expulsión. Es decir, sin perjuicio de otros supuestos, como el del art. 57.2 LODLE, el legislador español opta por restablecer la situación e ilegalidad que genera la permanencia en España careciendo de autorización o con ella caducada, mediante el derecho sancionador.
Así, el art. 53.1.1ª) LODLE tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.
La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011 . La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad con los criterios de los arts. 55. 3 y 4 LODLE y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3 RD 2393/2004 ), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar.
Cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la "decisión de retorno" como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.
Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
-
A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
-
Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."
Analiza la normativa española y concluye que "con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales".
A partir de esto, su razonamiento es claro, A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba