SAP Huelva 559/2016, 28 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2016:743 |
| Número de Recurso | 749/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 559/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, CIVIL
Recurso de Apelación Civil núm. 749/2016
Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº. 497/2014
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Ayamonte
Apelante: D. Casimiro
Apelado: Dª. Josefa Y EL MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 559
Iltmos Sres.:
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FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
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JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
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FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En la Ciudad de Huelva, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 497/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don Casimiro, representado por el Procurador sr. Cabot Navarro y defendido por el Letrado sr. Jurado Almonte; siendo parte apelada Doña Josefa, representada por el Procurador sr. Gutiérrez Suñé, asistida del Letrado sr. Toribio Ortiz y el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de septiembre de 2015 con el siguiente Fallo: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Gonzalo Cabot Navarro, en nombre y representación de don Casimiro, contra doña Josefa, debo acordar y acuerdo mantener el contenido íntegro de la Sentencia de 27 de julio de 2009, recaída en el procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo 324/2008, y que aprobaba el convenio regulador firmado por las partes el 16 de abril de 2008, imponiéndose las costas a la parte actora. "
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo designando ponente, dictándose auto desestimatorio de la prueba propuesta por la parte apelante, quedando luego para deliberación, votación y fallo.
El apelante recurre los pronunciamientos de la sentencia relativos a la no concesión de la custodia compartida y la condena en costas de la primera instancia. 1º. En cuanto a la guarda y custodia entiende el recurrente que se ha habido modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para determinar la guarda y custodia desde la sentencia que aprobó el convenio, teniendo en cuenta que: A). Que el esposo en aquella época no conocía todas las circunstancias personales y patológicas de su entonces esposa, que conoció pasado el tiempo, si bien no ha logrado probarlo al no haberse admitido el informe pericial por él presentado. No obstante la propia demandada presentó informe en el que constaba que padece TLP (Trastorno límite de la personalidad, subtipo impulsivo al que se asocia un trastorno distímico de curso temprano, si bien determina que la progenitora teniendo una funcionalidad totalmente normalizada, pero no dice que se trata de padecimientos crónicos que cursan con episodios depresivos, siendo por ello padecimientos potencialmente graves e inhabilitantes que impiden realizar una vida normalizada necesitando ayuda de otras personas, reconociendo la progenitora que recibe ayuda de su pareja, de familiares directos, lo que ya de por sí podría justificar la solicitud de una guarda exclusiva para el padre, si bien se opta por la custodia compartida para que los menores tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores.
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La sentencia recoge que las partes pactaron la guarda y custodia para la madre, no creyendo oportuno la modificación cuando se viene desarrollando de manera adecuada y responde a lo querido por los progenitores, pero nada se dice en la resolución sobre que el padre es apto para llevar a cabo esa función y que los niños han pasado de tener 2-3 años a 10-11años que requieren menos dependencia de los padres, propiciando el cambio de circunstancias un régimen de guarda y custodia distinto, además de que cuando se pactó el régimen actual el que ahora se pide era incierto, pasando ahora a ser el normal según la jurisprudencia del TS, haciendo notar que la sentencia no ha ponderado en relación a lo pedido el interés de los menores y el hecho de que el régimen actual haya funcionado adecuadamente no implica que no pueda ser cambiado cuando los hijos están en otra etapa más avanzada de su vida y cuando el padre tiene aptitudes para desempeñar la guarda y custodia.
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Se recoge también en la sentencia recurrida que tanto en el informe del Colegio de los menores, como en el informe de Equipo Psicosocial de Familia (EPSF), se evidencia el grado de implicación de la madre con los hijos, así como la buena relación que estos tienen con su padre, siendo ambos progenitores sus referentes emocionales más importantes. También mantiene el informe que la madre no se opone al régimen de custodia compartida, si los motivos alegados por el padre hubieran sido otros distintos a su enfermedad mental y su incapacidad como madre, pues considera importante que el padre se implique en la vida cotidiana de los hijos.
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Se mantiene también en la sentencia que el régimen de guarda y custodia compartida es excepcional, que no hay informe favorable del Ministerio Fiscal, que no hay buena relación entre los progenitores lo que puede ser perturbador para los menores, con lo que no está de acuerdo y pasa a rebatir en los siguientes alegatos del recurso.
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La instauración del régimen de guarda que se pide no precisa acuerdo de los padres, ni que tenga una buena relación, ni tampoco informe favorable del Ministerio Fiscal como resolvió el TC, sino que lo que debe tenerse en cuenta es que sea lo más favorable para el interés de los menores, teniendo en cuenta que han pasado siete años desde el convenio, por lo tanto no son los mismos, la madre no está en desacuerdo con el régimen de guarda y custodia compartida con las salvedades ya mencionadas, teniendo ayuda de su pareja y familiares, cuando también el padre puede desempeñar la guarda y tiene ayuda de su pareja y de personal doméstico para ayudarle.
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A título ilustrativo manifiesta que existe un estudio de realizado por la consultora RED2DED, para el Instituto de la Mujer, que mantiene que el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para los intereses de los menores, como para los progenitores.
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Se recurre igualmente la condena en costas de la primera instancia que le impone la juzgadora, sin tener en cuenta que la materia que se suscita el proceso es de orden público con lo que no deben imponerse las costas.
La sra. Josefa Doña Esperanza se opone al recurso de apelación, rebate de los argumentos que se exponen en el escrito de oposición y solicita que se desestime el mismo, pues la parte contraria pretende mantener una valoración probatoria contraria a la realizada en sentencia de manera objetiva, que sustituye por otra parcial e interesada. La madre desempeña adecuada la guarda y el padre tiene un régimen amplio de visitas, así lo contempla el informe del EPSF y el régimen actual asegura la estabilidad emocional y el desarrollo integral de los menores, entendiendo que el padre quiere privilegiar su interés sobre el de los hijos. Entendiendo que la sentencia pondera y valora el resultado probatorio de manera adecuada..
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo.
El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015): "Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido...
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ATS, 14 de Junio de 2017
...contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 749/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 497/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Mediante diligencia de orden......