SAP Girona 638/2016, 27 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ |
| ECLI | ES:APGI:2016:1345 |
| Número de Recurso | 119/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 638/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 119/16
PROCEDIMIENTO POR DELITOS LEVES Nº 328/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 638/2016
En Girona, a 27 de octubre de 2016.
Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27-07-2016, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, en el Procedimiento por Delitos Leves nº 328/16 por un presunto delito leve de estafa, habiendo sido parte apelante el Ministerio Fiscal.
En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: " Absuelvo a Horacio del delitos leves por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas procesales ."
El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia con las siguientes modificaciones: 1º Se sustituye el término wireles por "contactless".
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se adiciona tras el término euros, "utilizando la tarjeta del Sr. Romeo "
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procede la sustitución de la palabra denunciado por "denunciante" en su párrafo final.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- En el presente procedimiento ha quedado acreditado que el denunciado Horacio se apropió de la tarjeta con sistema wireless propiedad del denunciante y con ánimo de lucro pagó cuatro consumiciones en el bar imperial cada una por importe inferior 15 euros, causando un perjuicio al denunciado por 55 euros.
Dicho "factum" declarado probado, aún sin las modificaciones introducidas en la presente resolución, es plenamente subsumible en la conducta típica descrita en el apartado c) del párrafo segundo del artículo 248 del código penal que castiga como reos de estafa a "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en cualquiera de ellas, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero ".
En el supuesto sometido a enjuiciamiento se denuncia la utilización de una tarjeta bancaria de clase "contactles" por persona no titular para efectuar el pago de determinadas consumiciones inferiores a 20 euros en un bar. El Juez "a quo" estima que ".. .los hechos probados serían constitutivos de un delito leve de apropiación indebida pues el denunciado se apropia de lo que no es suyo y lo gasta(viene el nombre en la tarjeta), no existiendo prueba de la sustracción directa pues con el sistema wirelles las tarjetas se usan como dinero en metálico y no hay engaño alguno, ni siquiera al bar en cuestión que desde luego no deja de cobrar pues no existe perjuicio para él... "
No se comparte tal razonamiento. El precepto antecedentemente trascrito pena las " operaciones de cualquier clase " con tarjeta siendo que en el presente caso el investigado, a sabiendas de su ajeneidad, acercó la tarjeta al terminal punto de venta del local, bien fuera un datáfono o TPV, logrando con ello un desplazamiento patrimonial en la cuenta corriente de su titular causándole el consiguiente perjuicio en su patrimonio.
Dicha modalidad de tarjeta, al igual que el resto, constituyen una forma de pago, y no es que se usen como dinero en metálico como se explicita en la resolución combatida sino que constituyen sistemas de pago de mayor facilidad y agilidad que el efectuado con otras tarjetas, si bien dichas precitadas cualidades no excluyen la antijuridicidad de la conducta llevada a cabo por el imputado en la que concurren todos los elementos del ilícito leve de la estafa.
Se alza la parte recurrente frente a al resolución de la instancia sobre la base de indebida aplicación del artículo 248.2.c) y 249.2 ambos del código penal. Subsidiariamente se aduce infracción del artículo 24.1, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Español.
El recurso merece prosperar.
Frente a la sentencia de instancia que considera que la conducta enjuiciada debiera integrarse en el delito leve de apropiación indebida, por no existir engaño,...
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