AAP Huelva 310/2016, 8 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2016:238A |
| Número de Recurso | 613/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 310/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación núm. 613/2016
Procedimiento de origen: Ejecución hipotecaria núm. 857/2015
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado
Apelante: D. Juan María
Apelado: CAIXABANK SA.
A U T O Nº. 310
Iltmos. Sres.:
D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis. HECHOS
En referido procedimiento se dictó auto el 11/4/2016 que desestimó la oposición formulada por el ejecutado, acordando seguir adelante con la ejecución despachada y costas para el ejecutado.
Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutada, dando traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, remitiendo lo actuado a este Tribunal para resolver el recurso, previa deliberación y votación.
Llegado el día señalado para deliberar el recurso interpuesto, se acordó por providencia de fecha 13/10/2016, dar traslado a las partes por cinco días para pronunciarse sobre la posible abusividad de las cláusulas suelo/techo y de intereses moratorios contenidas en el préstamo cuya ejecución se había instado en el presente procedimiento por parte de CAIXABANK SA.
Con fecha 28/10/2016, se presenta escrito por la parte ejecutada solicitando la declaración abusividad de las mentadas cláusulas y el sobreseimiento del procedimiento.
En la misma fecha se recibe escrito presentado por la ejecutante que se opone a que se declare la abusividad de las mentadas cláusulas y caso de considerar abusivo el interés moratorio se aplique la doctrina de la STS de 23/12/1015, aplicando el interés remuneratorio a la liquidación.
En fecha 31 de octubre siguiente queda lo actuado para deliberar, votar y resolver.
Apela el ejecutado la resolución que desestima su oposición a la ejecución alegando como motivos de la misma: 1º. Nulidad de actuaciones en cuanto a la presente ejecución, por entender que hay infracción de los arts. 517,1, 2 LEC, art. 14 de la Ley del Notariado y arts. 682 y 686 de la misma Ley Procesal Civil y ello por cuanto que el título aportado como base de la acción ejecutiva no tiene fuerza de tal al carecer de los requisitos exigidos por la normativa aplicable, entendiendo que le falta requisitos insubsanables que hacen nulas las actuaciones, al no tratarse de la primera copia de escritura con carácter ejecutivo a favor de la ejecutante, sino que se trata de ulterior copia, no siendo el mismo Notario el que expide la copia y el que firma la escritura, que se trata de otro distinto, por lo que al no tener la escritura presentada los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva es por lo que el despacho de ejecución es nulo.
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Tampoco se ha aportado con la documentación acompañada a la demanda certificado de tasación de la finca hipotecada que exige el art. 682 LEC, por lo que al detectarse esta carencia y ser requisito necesario para la ejecución hipotecaria, no debió despacharse ejecución.
Mediante Otrosí solicita como medida cautelar la suspensión del procedimiento, como mantiene la doctrina del TC, cuando se puede producir el lanzamiento de inmuebles, al entender que el mantenimiento de la posesión es la alternativa menos traumática. También lo entiende así el TJUE, manteniendo esta posesión cuando hay causas pendientes cuya resolución final puede ser favorable al consumidor, ya que de no suspenderse el procedimiento como medida cautelar produciría un perjuicio de imposible reparación.
En cuanto al primer alegato hemos de mencionar que de conformidad con el art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable al proceso que nos ocupa por remisión del art. 685.2, para que pueda despacharse ejecución en caso de inmuebles hipotecados, deberá presentarse un título que tenga aparejada ejecución (párr. 1º), indicando el apartado 2º, inciso 4º, que la tendrán "las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien ha de perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes", añadiendo el citado 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si no pudiera presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca.
Establece además el párrafo cuarto del precepto citado en último lugar que: "4. Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".
Por su parte el vigente Reglamento Notarial en su art. 233, establece al respecto del carácter ejecutivo de las copias de la escritura de préstamo hipotecario lo que sigue: "A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.
Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos."
Aplicado lo anterior al supuesto que nos ocupa, se observa que la documentación aportada reúne los requisitos expuestos, en concreto la escritura de hipoteca aportada hace constar el Notario que la suscribe que se trata de "traslado de copia autorizada electrónica expedida, conforme al art. 110.1 de la Ley 24/2001, el día ocho de julio de dos mil quince por Doña Rosa María Fortuna Campos, Notario de La Palma del Condado (Huelva), que la expide con carácter ejecutivo no habiéndose expedido anteriormente copia con carácter ejecutivo a favor de la entidad que yo, Arturo Otero López-Cubero, Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, con residencia en Sevilla, expedido en veintiocho folios de papel de uso exclusivamente notarial, el presente y sus veintisiete siguientes en orden correlativo de la misma serie. En Sevilla a diez de julio del año dos mil quince. DOY FE.".
Por lo tanto, se trata de copia expedida con carácter ejecutivo, sin haberse expedido otra con tal carácter a favor de la entidad ejecutante, con lo se cumplen los requisitos para tenerla como título ejecutivo. No obstante y a mayor abundamiento, decir que de ser considerada la escritura presentada copia sin tal carácter ejecutivo y habiéndose presentado con la demanda certificación registral en la que aparece la vigencia de la hipoteca, así como su inscripción y siendo el Banco ejecutante de los tienen el carácter a que se refiere apartado cuarto del art. 695 LEC, también sería título bastante para despachar ejecución, por lo que el primer alegato del recurso debe ser desestimado, pues el título ejecutivo presentado tiene fuerza ejecutiva.
Se apela también por la parte ejecutada el auto que acordó seguir adelante con la ejecución hipotecaria por no haberse aportado con la documentación acompañada a la demanda certificado de tasación de la finca hipotecada que exige el art. 682 LEC, por lo que al detectarse esta carencia y ser requisito necesario para la ejecución hipotecaria, no debió despacharse ejecución.
La cuestión ha sido ya resuelta por este Tribunal en sus aspectos formales y materiales, y de las diversas decisiones recaídas se deduce lo siguiente:
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- Que el requisito de valoración de la finca a efectos de subasta se aplica también a préstamos hipotecarios constituidos con anterioridad a la ley que impuso esa nueva regla, al ser una norma de eficacia limitada a un acto procesal concreto que aún o ha llegado, la subasta. Pero que su ausencia no implica que no deba despacharse ejecución, sino que se debe conceder plazo para subsanar esa carencia, en el modo que ahora diremos. Esto mismo se expone en nuestra apelación civil nº 132/2014, auto de 15 de mayo de 2014 y en otras posteriores, al razonar que:
Los requisitos de valoración y precio mínimo de subasta pretenden introducir "mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo" (Exposición de Motivos de la Ley 1/2013). De ahí que, siendo exigible tal proporción, que se impone sólo a partir del 4 de mayo de 2.013 en beneficio del deudor, no debe llevar a privar al acreedor del ejercicio de la acción real por el cauce procesal específicamente previsto para ello (A.A.P. Cáceres, sección 1ª, núm. 163/2013, de 10 de octubre, F.J. 3º), de manera que si el precio fijado en un momento en que no era exigible esa proporción resulta ser inferior a ella, basta con alzarlo hasta llegar al mínimo legal y cumplir así la finalidad protectora del ejecutado...
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