STS 332/2017, 27 de Febrero de 2017

En el recurso nº 7/2014, tramitado por las normas del Proceso Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el 24 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

Desestimar el recurso interpuesto por Comisiones Obreras de la Región de Murcia, por el trámite especial de protección de derechos fundamentales, en su vertiente del derecho a la libertad sindical, Art. 28,1 CE , contra la Orden de 28 de octubre de 2014 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se modifica la Orden de 18 de octubre de 2002, por la que se fijaban criterios y se dictaban instrucciones en relación con el proceso de elecciones a órganos de representación del personal al servicio de la Administración Pública Regional. Por no vulnerarse el derecho fundamental aludido. Y con expresa condena en costas al recurrente

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Por auto de 26 de octubre de 2015 se acordó:

Rectificar el error material constatado en la notificación de la sentencia nº 639/2015, en el recurso contencioso-administrativo nº 7/2014 , seguido por el trámite de los derechos fundamentales, notificación donde dice que la sentencia es firme dirá que "no es firme y cabe recurso de Casación a preparar ante esta SALA en el plazo de diez días desde la fecha de la notificación de este AUTO, y conforme a lo preceptuado en el Art. 89 LJCA "

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Organización Sindical Comisiones Obreras de la Región de Murcia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación del sindicato recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Sobre la "inadmisibilidad del recurso. [...].

SEGUNDO.- Carácter principal de la vulneración, justificativo de la elección del proceso de protección de derechos fundamentales. [...].

TERCERO.- Fondo del asunto. La vulneración del derecho a la Libertad Sindical en la Orden de 28/10/2014 de la Consejería de Economía y Hacienda, que modifica la Orden de 18/10/2002. [...]

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Y solicitó a la Sala que

[...] lo estime, revocando la sentencia recurrida dictando otra por la que se declare la nulidad de la Orden de 28/10/2014 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se modifica la Orden de 18/10/2002, por la que se fijaban criterios y se dictaban instrucciones en relación con el proceso de elecciones a órganos de representación del personal al servicio de la Administración Pública Regional, con expresa imposición de costas a la Administración demandada

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la Comunidad Autónoma de Murcia para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito de 13 de abril de 2016 en el que solicitó la desestimación de todos los motivos del recurso planteado, con expresa imposición de costas, dijo, al recurrente.

El Fiscal, por su parte, evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2016, formuló las alegaciones que estimó pertinentes y, en su virtud, considera que procede estimar parcialmente el presente recurso.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

Mediante providencia de 10 de octubre de 2016, por necesidades del servicio, se suspendió el señalamiento para votación y fallo que venía acordado para el 22 de noviembre de 2016 y se señaló nuevamente para el día 14 de febrero de 2017, designando como magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 14 de febrero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 22 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

La Organización Sindical Comisiones Obreras de la Región de Murcia (CCOO) interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales contra la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia de 28 de octubre de 2014, por la que se modifica la Orden de 18 de octubre de 2002, por la que se fijan criterios y se dictan instrucciones en relación con el proceso de elecciones a órganos de representación del personal al servicio de la Administración Pública Regional.

La impugnación se debió a que esa Orden de 28 de octubre de 2014 modificó el régimen del permiso previsto por la anterior Orden de 18 de octubre de 2002 para que el personal docente de enseñanza no universitaria ejerciera el derecho de sufragio activo en las elecciones sindicales. El cambio consistió en que, frente a las dos horas como máximo de permiso reconocidas a estos funcionarios por la Orden de 2002 si la mesa electoral estaba situada fuera de su centro de trabajo, en la impugnada ahora se distingue según (i) esa mesa esté situada fuera del centro de trabajo pero en la misma localidad que éste, en cuyo caso el permiso será de hasta una hora; o (ii) se sitúe fuera de localidad en la que se halla el centro de trabajo de los electores, en cuyo caso el permiso será de hasta dos horas. Permanece invariable el permiso para votar cuando la mesa electoral se halle en el mismo centro de trabajo: comprenderá el tiempo preciso para efectuar la votación.

La Orden de 28 de octubre de 2014 también incluye un apartado b) según el cual "se arbitrarán las medidas necesarias, que procuren la mínima interferencia en el desarrollo de la actividad docente, servicios de comedor y transporte, que no podrán verse interrumpidos por dicha causa".

Esta Orden de 28 de octubre de 2014 fue objeto de otro recurso contencioso-administrativo --el que llevaba el nº 6/2014, interpuesto por ANPE Sindicato Independiente-- y en el curso del mismo, por auto de 28 de noviembre de 2014, se dispuso su suspensión cautelar inaudita parte, medida que mantuvo el de 3 de diciembre de 2014, razón por la cual no se acordó en este proceso, tal como explica el auto de 26 de diciembre de 2014, dictado en el recurso 7/2014.

En su demanda, CCOO puso de manifiesto que la Orden impugnada se dictó en vísperas de las elecciones sindicales, que afectaba a 20.000 electores y que, debido a las distancias existentes dentro de una misma localidad, una hora de permiso no era suficiente para los necesarios traslados de manera que el efecto que produciría la modificación reglamentaria sería el de desincentivar y reducir la participación en las elecciones sindicales. Por eso, sostuvo que esa modificación era lesiva de la libertad sindical garantizada por el artículo 28.1 de la Constitución e infringía el artículo 15.2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público. Y la Administración regional, en la contestación a la demanda opuso que la Orden cuestionada no vulnera el derecho fundamental invocado ni ningún precepto legal. También dijo que los tres procesos electorales habidos desde 2002 pusieron de manifiesto la necesidad de adaptar la regulación establecida en 2002 a fin de compatibilizar el derecho de sufragio en las elecciones sindicales con la prestación del servicio público y con el derecho a la educación de los alumnos, cuyo número calculaba en 200.000. Asimismo, adujo el ejemplo del Servicio Murciano de Salud y aludió a lo previsto en otras Comunidades Autónomas. En el suplico solicitó la desestimación del recurso o, subsidiariamente, que solamente se anulara el apartado 2º del punto 5 del artículo Primero de la Orden.

La sentencia objeto de este recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Después de recoger las posiciones de las partes señala cuáles son las condiciones para entablar el proceso especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción y pasa, a continuación, a razonar por qué entiende que no se ha producido la vulneración del derecho a la libertad sindical alegado por CCOO.

La sentencia dice al respecto que la recurrente no ha acreditado que se haya producido su infracción. Reproduce el preámbulo de la Orden impugnada y dice que las consideraciones expuestas en él justifican el nuevo régimen de estos permisos pues, en definitiva, busca compatibilizar los derechos a la libertad sindical y al sufragio activo en estas elecciones con el derecho a la educación del alumnado, que es preferente pues en su mayor parte está formado por menores de edad. Observa la sentencia que ese derecho a la educación se vería entorpecido si se provocara el cierre anticipado del centro educativo o la disminución del horario escolar, que no se acredita que se recupere. Invoca, además, el interés superior del menor proclamado por la Convención de derechos del Niño de 1989, por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección de la infancia y adolescencia.

Añade que "no se justifica un proceso especial con el argumento de la actora de que dicha medida dificulta y desincentiva el derecho de sufragio activo, pues, como se motiva por la Consejería, se modificó la anterior Orden por la "eficacia del servicio" y el derecho a la educación". No ve acreditada la sentencia la vulneración del derecho a la libertad sindical pues, dice, la Orden recurrida no limita el derecho de sufragio activo y hay que tener en cuenta que en la sociedad actual debe garantizarse el derecho a conciliar la vida laboral y familiar que se vería entorpecido si los padres de unos 200.000 alumnos no pudieran trabajar por tener que hacerse cargo de sus hijos. Completa su fundamentación la invocación de los artículos 14 y 39.1 y 9.2 de la Constitución desde la que encuentra fundamento para la previsión de la nueva letra b) del apartado 5 del artículo 1 de la Orden en cuestión.

Aunque el escrito de interposición del recurso de casación contiene varios apartados bajo la rúbrica "Motivos", en realidad es uno solo el interpuesto contra esta sentencia. Es el del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la Sala de instancia ha infringido el derecho a la libertad sindical.

En el desarrollo del motivo, recuerda que la Orden de 28 de octubre de 2014 se dictó cuando el proceso electoral era inminente y que la Sala de Murcia la suspendió cautelarmente, gracias a lo cual la participación en el mismo se mantuvo sustancialmente. Reprocha, seguidamente, a la sentencia realizar una interpretación restrictiva que introduce trabas a la efectividad del proceso de protección de los derechos fundamentales y destaca que esa disposición se proponía reducir la participación en esas elecciones, tal como observó en la instancia, dice, el Ministerio Fiscal

Explica el escrito de interposición que no se puede negar la relevancia que en la sociedad actual y en el ordenamiento jurídico vigente tienen los derechos del menor y el derecho a la educación ni, tampoco, discute la importancia del derecho a conciliar la vida laboral y la familiar de los trabajadores. No obstante, rechaza que la salvaguardia de esos derechos suponga una coartada que enmascare una finalidad diferente y reprocha a la sentencia que no haya atendido ni ponderado el efecto limitador de la participación en las elecciones sindicales que atribuye a la Orden impugnada. El motivo expone el contenido del derecho fundamental a la libertad sindical tal como resulta de los artículos 15.2 c) del Estatuto Básico del Empleado Público y de la Ley Orgánica 11/1985, de 15 de agosto , de libertad sindical, y sostiene que se ha visto afectado por la Orden de 28 de octubre de 2014.

Subraya que dicha libertad ha de tener un ámbito real y que el derecho al sufragio en las elecciones sindicales que comprende debe ser efectivo y no ser sometido a impedimentos que vayan más allá de lo razonable. En este sentido señala que disponer de un margen de tiempo adecuado para ejercer el voto es vital para la realización de ese derecho. De ahí que sostenga que no se puede ventilar sin más la reducción del tiempo con la sola consideración de que tenga lugar o no en el mismo municipio sin tener en cuenta ningún otro factor. Observa que los intereses que dice el preámbulo de la Orden que justifican el cambio ya se atendían por la regulación anterior y que no se ha indicado por la Administración ninguna disfunción ni queja y resalta que estas elecciones se celebran una vez cada cuatro años y que los profesores son suficientemente responsables para garantizar que utilizan solamente el tiempo imprescindible para votar.

Tras explicar la trascendencia de estas elecciones, se refiere a las dificultades para ejercer el derecho de sufragio cuando es preciso trasladarse al otro extremo del municipio o a lugares con aparcamiento precario. Y se pregunta por el interés perseguido por la Administración con esta Orden dictada tan cerca de las elecciones. CCOO trae a colación aquí la conflictividad que, dice, se produjo en el sector público educativo de la Región de Murcia desde 2010. En ese contexto, cuyos rasgos principales menciona, considera "muy difícil no relacionar el contenido de la Orden con un ataque a la Libertad Sindical".

Termina el motivo negando que haya la menor colisión entre el derecho fundamental cuya infracción denuncia y el derecho a la educación. A este respecto, apunta que en el tiempo en que estuvo en vigor la normativa anterior nadie la impugnó ni suscitó la cuestión del derecho de los menores ni, tampoco, planteó su incompatibilidad con la conciliación de la vida laboral y familiar. Y destaca que nada ha sucedido que pueda menoscabarlos.

El escrito de oposición objeta, por un lado, que la prueba practicada en la instancia no puso de manifiesto ningún riesgo de lesión del derecho constitucional invocado por la recurrente. Y mantiene que carece de fundamento la alegación de que se ha infringido el derecho fundamental a la libertad sindical.

Nos dice al respecto que la Orden combatida ha introducido modificaciones similares a las adoptadas en otras Comunidades Autónomas y que la Administración murciana cargó con la prueba y acreditó en la instancia que la duración de los permisos es suficiente para el ejercicio pleno del derecho de sufragio en las elecciones sindicales. En cambio, señala que CCOO no mostró ningún indicio real de la existencia de obstáculos que lo dificulten o impidan. Además, entiende que la nueva regulación es adecuada y proporcional a los intereses y derechos que deben ser amparados, que son, dice, los de toda la comunidad educativa, de la que forman parte los alumnos y sus padres.

De ahí que tenga por ponderada la fundamentación de la sentencia y que, en consecuencia, nos pida que desestimemos el recurso de casación.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, interesa su estimación porque considera que la sentencia ha confirmado una disposición que vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical.

Así, examina el alcance constitucional de este último a la luz de la jurisprudencia de esta Sala tal como la recoge la sentencia de 19 de diciembre de 2007 (casación 7746/2004 ) y las sentencias del Tribunal Constitucional 80/2000 y 100/2014 y dice:

No cabe duda de que (...) la Orden de 28 de octubre de 2014 (...) supone una restricción del derecho de sufragio en las correspondientes elecciones sindicales del personal docente no universitario. No pudiéndose aceptar --como aseveran la Consejería y la sentencia de instancia-- que ello --la reducción horaria-- se hace para no perjudicar el derecho de alumnado a recibir sus clases porque --como afirma el sindicato actor-- las elecciones sindicales son cada cuatro años y tal fracción horaria (dos horas) en nada empece la impartición de las clases, como ocurría durante la vigencia de la Orden de 2002. Entendemos pues, con el recurrente, que tal reducción horaria en cuanto dificulta el ejercicio del sufragio activo de los profesores supone una lesión del derecho fundamental a la libertad sindical

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Tal como se desprende de la exposición que hemos hecho de la controversia que se nos ha sometido, CCOO reprocha a la sentencia la ponderación que ha efectuado de los derechos que entran en conflicto en la regulación de los permisos del personal docente no universitario para votar en las elecciones sindicales. Aunque no utiliza este calificativo es claro que considera desproporcionada la conclusión a la que ha llegado la Sala de instancia por no tener en cuenta la incidencia real de esos permisos en la actividad docente de los centros escolares y debido a esa incorrecta valoración de su incidencia, considera que el fallo desestimatorio del recurso vulnera el derecho a la libertad sindical en el que se comprende el de ejercer el sufragio activo en esos procesos electorales.

El dato relevante que se debe tener presente lo destacan tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal: las elecciones se celebran cada cuatro años. Ese es el contexto en el que se debe enmarcar el juicio a fin de resolver si, efectivamente, el derecho a la educación, el interés de los menores y la conciliación de la vida laboral y familiar justifican la modificación operada por la Orden de 28 de octubre de 2014.

Por otro lado, tratándose de derechos fundamentales, no sólo ha de perseguirse la interpretación más favorable a su efectividad sino que se refuerzan las exigencias de motivación que debe ofrecer la Administración al introducir normas o realizar actuaciones en las que se puede apreciar prima facie una virtualidad lesiva de esos derechos.

Que este es el caso lo reconoce la propia Administración autonómica cuando, en su escrito de oposición dice que la Administración cargó con la prueba que le correspondía.

Pues bien, es preciso comprobar qué razones son las que llevaron a la Administración murciana a cambiar, tras doce años de aplicación sin que consten problemas al respecto, el régimen de los permisos en conflicto.

La lectura del expediente no aporta ningún motivo concreto para dar ese paso. Sí se refiere al derecho a la educación y a la mejor organización de la enseñanza pero no ofrece datos al respecto ni hace referencia a necesidades específicas que fuera preciso atender y que con la regulación precedente no pudieran ser satisfechas. Solamente ofrece unas consideraciones genéricas, por lo demás, escasamente desarrolladas. En sustancia de él no se desprende más que lo que dice el preámbulo de las órdenes recurridas. Ciertamente, en el informe emitido sobre el recurso contencioso-administrativo si se hacen algunas menciones a las distancias que existen entre algunos centros escolares y el lugar donde se hallan las mesas electorales de la misma localidad y se explica que no son tantos los kilómetros que los separan como sostenía la recurrente en el otro proceso seguido contra la misma orden.

Teniendo en cuenta que era polémica la modificación y que ya en la mesa sectorial cuando se trató del proyecto de Orden se puso de manifiesto la, para los representantes de las organizaciones sindicales, insuficiencia del permiso de una hora dentro de la misma localidad, parece de todo punto necesario que, para mantener el proyecto, fuera preciso ofrecer una justificación concreta y consistente y no la genérica que se ofreció.

Las alegaciones posteriores sobre la incidencia del permiso en el derecho a la educación, sobre el interés del menor y ya en la sentencia sobre la conciliación de la vida laboral y profesional, al margen de que no se manejaron en el proceso de elaboración de la Orden, tampoco pueden suministrar el sustento justificativo necesario porque siguen permaneciendo en un plano general y no descienden al particular presidido por el dato relevante de que se trata de un permiso a disfrutar una vez cada cuatro años. La discusión sobre el impacto en esos derechos e intereses de una sola hora --que es de lo que se discute-- cada cuatro años requeriría, para mantener la posición de la Administración, confirmada con argumentos igualmente genéricos por la sentencia, de datos específicos sobre problemas surgidos bajo el régimen que se modifica o que se pueden producir de mantenerse sin cambios la regulación vigente entonces.

Nada de ello se encuentra en el expediente y los ejemplos del Servicio Murciano de Salud y de otras Comunidades Autónomas tampoco sirven para justificar el cambio porque o contemplan soluciones distintas a la seguida por la Orden de 28 de octubre de 2014 o no consta que contemplen las mismas circunstancias de hecho existentes en la Región de Murcia. Todo lo cual se dice sin contar con que nada de eso consta en el expediente.

La sentencia recurrida no atiende, como habría debido hacer, a los extremos anteriores y, sin confrontar las exigencias derivadas de uno y otros derechos ni argumentar propiamente su decisión, niega la existencia de la vulneración alegada por CCOO. En estas condiciones el juicio que realiza y la conclusión a la que llega no guarda la proporción o equilibrio debido y confirma una decisión administrativa que, efectivamente, incide de manera negativa en el derecho a ejercer el sufragio activo en las elecciones sindicales una vez cada cuatro años, derecho comprendido en el de la libertad sindical, en virtud de unos perjuicios no concretados ni detectados hasta ahora a esos otros derechos a los que se refiere.

En estas condiciones, se ha de concluir que no estaba debidamente justificada la modificación traída por la Orden de 28 de octubre de 2014 ni es correcta la sentencia y la consecuencia que eso impone es la estimación del motivo de casación con la consiguiente anulación de esta última, todo ello conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Este mismo precepto nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate.

Es claro, tras lo dicho, que procede estimar el recurso contencioso-administrativo.

A tal efecto, la Administración murciana pidió en la instancia que, de llegar a ese punto, se limite la anulación de la Orden impugnada a la modificación que lleva a cabo del apartado 5 a) del artículo 1 de la Orden de 18 de octubre de 2002. Sucede, sin embargo, que, si bien la nueva regulación se dirigía a sustituir ese concreto precepto, el apartado de la Orden inicial que establecía en dos horas el permiso para votar cuando la mesa electoral se hallara en un centro distinto al de trabajo es el 4 y que no consta que se haya advertido y corregido error alguno en la Orden de 28 de octubre de 2014. Por eso, a fin de evitar las confusiones que, de otro modo pudieran surgir, procede declararla nula en su totalidad.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia porque la cuestión controvertida en este proceso suscita dudas de entidad, tal como lo pone de manifiesto el hecho de que el recurso contencioso- administrativo fuera desestimado por la Sala de instancia.