ATS 337/2017, 9 de Febrero de 2017

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 106/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, como Procedimiento Abreviado nº 409/2015, en la que se condenaba a Enrique como autor de un delito de apropiación indebida agravado ( arts. 252 , 249 , 250.1 1 º y 5 º, 251.2 en el Código Penal anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015), a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de quince meses, con una cuota día de seis euros y el pago de las costas del juicio correspondiente a esta imputación, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

Como autor de un delito de insolvencia punible, alzamiento de bienes, en el texto legal vigente anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, artículo 257.1 Código Penal , se condena a Enrique , a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada para el caso de incumplimiento y pago de las costas del juicio correspondiente a esta imputación, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la anterior condena, indemnizará a Ildefonso en 172.323,87 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de Enrique , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24. 1 y 2 y 120 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 27 , 28 , 249 , 250.1.1 º y 5 º, 251.2 , 252 y 257 del Código penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe tanto el Ministerio Fiscal como de la parte recurrida, Ildefonso , mediante escrito presentado por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivo refiere la inexistencia de motivación suficiente por la Sala para condenarle por los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible. Alega que la Sala no ha tomado en consideración que él era un mero administrador de la entidad UNIONUCHE, S.L., que es la que realizaba la compraventa con el querellante; y que no era el administrador de la referida entidad en el momento de interponerse la querella, habiendo asumido la entidad que compró UNIONUCHE, S.L. el cumplimiento de las obligaciones de ésta, entre ellas las contraídas con el querellante. Asimismo, refiere la ausencia de investigaciones de sus bienes que permita afirmar su insolvencia.

En el motivo tercero, sin designación de documentos, afirma que son erróneas las afirmaciones de la Sala de que la cantidad objeto de la compraventa fue percibida por él, que desvió dicha cantidad a otra empresa; y que la suma entregada por el comprador estuviera destinada al pago de la hipoteca que gravaba la vivienda. Reitera los argumentos referidos en el primer motivo consistentes en que no percibió la cantidad de la compraventa suscrita con el querellante, sino la entidad UNIONUCHE, S.L.; asimismo entiende que es erróneo decir que desvió dicha cantidad, por cuanto la misma ya era de la entidad antes mencionada y no estaba destinada al pago de la hipoteca que gravaba la vivienda.

Respecto al delito de insolvencia punible refiere que la donación la efectuó en abril de 2009, cuando aún no se habían determinado la cantidad exacta que correspondía a la finca objeto de litigio por el préstamo hipotecario, además constata la falta de investigación sobre sus bienes y sobre la responsable civil directa de la deuda, la mercantil UNIONUCHE, S.L.

Igualmente cuestiona la cuantía fijada como responsabilidad civil, por cuanto la misma no se limita a la cantidad que debía destinarse a sufragar el préstamo hipotecario -cantidad supuestamente apropiada-, sino que también se incluye la cantidad destinada al pago del Impuesto General Indirecto Canario y la cantidad que percibía el promotor como ganancia.

En el cuarto motivo refiere el carácter civil del incumplimiento, insistiendo en la falta de responsabilidad hacia su persona, toda vez que solo fue administrador de la entidad obligada al pago durante un periodo, luego lo fue otra persona y otra entidad. Asimismo, alega la inexistencia de prueba alguna de la insolvencia punible.

Todos los motivos serán analizados de forma conjunta porque, con independencia del cauce casacional empleado, el recurrente, en realidad, cuestiona la existencia de prueba suficiente para condenarle por los delitos de apropiación indebida e insolvencia.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que Enrique , administrador único de la sociedad Unionuche, S.L., el 21 de julio de 2006, actuando en representación de la empresa, concertó con Ildefonso un contrato privado de arras o señal para la compra de una vivienda unifamiliar en el Rosario. El adquirente entregó la cantidad de 6.000 euros más 300 euros en concepto de IGIC. El día 24 de noviembre de 2006 hizo una segunda entrega a cuenta de la adquisición por importe de 30.918,83 euros, más 1.545,94 euro en concepto de IGIC. El 5 de junio de 2008 se firmó la escritura pública de compraventa con la intervención de Enrique , en nombre y representación de Unionuche, S.L. (parte vendedora) y Ildefonso (parte compradora).

En la escritura pública se hacía constar expresamente que la finca del Conjunto Residencial estaba gravada con una hipoteca sobre el total conjunto de la edificación a favor de Caja General de Ahorros de Canarias, por un importe de 1.813.000 euros de principal; estando pendiente de realizarse la distribución del gravamen hipotecario entre las distintas entidades resultante de la división horizontal. Obligándose la parte vendedora, expresamente, a cancelar la hipoteca, dejando libre de la misma a la finca objeto de la escritura, siendo todos los gastos a cuenta y cargo de la vendedora hasta la total cancelación en el registro de la propiedad.

El comprador, confiado en el cumplimiento de la obligación contraída por el vendedor, tras descontar los pagos a cuenta, abono el resto del precio de compra de la vivienda en dos cheques de 135.405,04 euros, correspondientes al precio de venta, y 6.770,25 euros, correspondientes al IGIC, emitidos a favor de Unionuche, S.L. El acusado ingresó las sumas en la cuenta que la Entidad Lladjem Industrial de Naves y Servicios S.L. tenía en el Banco Santander, entidad de la que era apoderado.

Enrique , como administrador único de la Sociedad Unionuche, S.L., dispuso de las sumas entregadas y no procedió a destinarlas a la cancelación del crédito que pesaba sobre la vivienda.

El comprador llegó a perder la vivienda en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife. En dicho procedimiento, el 30 de octubre de 2012 se procedió a la ejecución y subasta del bien. Por Decreto de 17 de septiembre de 2013 no se aprobó el remate; y por Decreto de fecha 21 de mayo de 2014 el bien fue adjudicado a favor de la entidad bancaria ejecutante.

El día 3 de abril de 2009, Enrique , junto a su esposa, con la finalidad de eludir eventuales responsabilidades, donó en escritura pública su vivienda sita en Santa Cruz de Tenerife a favor de su hijo Victoriano .

En escritura pública de 11 de julio de 2010, ante notario, el acusado vendió a Juan Miguel , que actuaba en su propio nombre y representación y en el de la entidad Inversiones Anarico, S.L. la totalidad de las participaciones de la entidad mercantil Unionuche S.L. por 4.000 euros, asumiendo el activo y el pasivo de la misma y, en especial la deuda de la vivienda objeto de litigio, hipoteca que el comprador se compromete a cancelar.

Los motivos han de ser inadmitidos. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al condenado.

La Sala comienza señalando cómo -de la documental y de las declaraciones del perjudicado y del acusado- se constata la participación del recurrente, en nombre y representación de Unionuche, S.L., en la compraventa de la vivienda, las cantidades entregadas por el comprador al acusado, la recepción por éste de las sumas, su ingreso en la cuenta de otra empresa distinta de la vendedora y la falta de cancelación del gravamen que pesaba sobre la finca vendida.

El recurrente, en el acto del juicio, reconoció que no hizo frente al pago de la deuda, con la consiguiente cancelación de la hipoteca, por habérselo impedido la entidad financiera. Sin embargo, la Sala no otorga credibilidad a dicha afirmación al no acreditar dicho extremo. Además, afirma la Sala, en el acto del juicio compareció el responsable de la entidad financiera, Sr. Aurelio , quien manifestó que, redistribuida la deuda el 17 de febrero de 2009, no existía impedimento alguno para que el recurrente hubiera podido liberar la vivienda de la carga que sobre ella pesada.

Lo cierto, concluye la Sala, es que pese a fijarse la obligación de cancelar la hipoteca en la escritura de compraventa, relacionando la entrega del precio con la misma, el recurrente destinó y aplicó las sumas recibidas por el comprador para otros fines.

El recurrente pretende hacer decaer su responsabilidad al afirmar que solo actuaba como administrador de la entidad vendedora y que en el momento de interponerse la querella ya no era tal administrador. El recurrente, como adecuadamente concluye la Sala, es el responsable de los hechos denunciados al ser él quien personalmente participó en la venta del inmueble, acudió a la formalización de la escritura pública, y fue él quien recibió el dinero entregado en dicho acto por el comprador; dinero que no ingresó en las cuentas de la entidad en cuyo nombre actuaba, sino en la cuenta de otra entidad de la que era apoderado, destinándolo a otro fines distintos que los acordados, esto es, la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre la finca. Responsabilidad personal del acusado que no decae por la responsabilidad civil de la entidad en cuyo nombre actuaba.

Tampoco le exime de responsabilidad el hecho de haber dejado de ser administrador de la sociedad y haber procedido a la venta de la misma en julio de 2012, con anterioridad a la subasta pública. Desde el mismo momento en que el recurrente no ingresó el dinero de la venta, en junio de 2008, en la cuenta de la entidad Unionuche, S.L., desviándola a otra, impidiendo que se le diera el destino acordado, se consuma el delito de apropiación indebida.

Igualmente, no existe duda alguna, y así consta en la propia escritura pública, de que en el momento de formalizar ésta se acordó que la vendedora asumía la obligación de hacer frente a la deuda que pesaba sobre la finca, debiendo cancelar la hipoteca que la gravaba. En atención a dicho compromiso, el comprador entregó la parte del precio del inmueble que restaba. Es indiscutible que, de no haberse comprometido el recurrente a la cancelación de la hipoteca con la suma que en ese momento se le entregaba, el comprador no hubiera accedido a la formalización de la escritura.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir la existencia de prueba para condenar al acusado por el delito de apropiación indebida. No ingresó el dinero de la venta del inmueble en la cuenta de la entidad Unionuche, S.L., sino en otra distinta, destinando la suma a un fin distinto del convenido: el levantamiento de la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble.

En cuanto a la insolvencia punible, la Sala considera acreditada documentalmente la donación de la vivienda efectuada en abril de 2009. Acto que considera que se efectuó para detraer esa propiedad de su patrimonio con la finalidad de eludir responsabilidades económicas. A esta afirmación, llega la Sala atendiendo al negocio jurídico utilizado para desprenderse del bien, a título lucrativo, y por la ausencia de justificación de dicho acto. En el acto del juicio, afirmó que la finca tenía un gravamen que no podía asumir económicamente y por eso la donó. Dato que no se corresponde con la realidad, ya que consta documentalmente que dicho bien se hipotecó con posterioridad a su transmisión. A lo anterior, se une que el acusado en su condición de administrador de la sociedad vendedora de la finca, era conocedor de las eventuales responsabilidades civiles y penales en las que podía incurrir por los actos ejecutados en nombre y representación de la empresa y, particularmente, del incumplimiento de levantar el gravamen que pesaba sobre el inmueble. Finalmente, la Sala considera que si bien es cierto que no hay una completa investigación patrimonial del recurrente, sí que ha quedado acreditado, por el propio reconocimiento del acusado y por la documental, la realización por el acusado, con posterioridad a la firma de la escritura pública de 5 de junio de 2008, de actos de desprendimiento de su patrimonio (donación de la vivienda) y posteriormente la cesión de sus participaciones.

De lo expuesto, la transmisión a título lucrativo de la vivienda meses después de la compraventa, careciendo el recurrente de otros bienes con los que poder atender a las responsabilidades que como administrador podía conllevar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, permite concluir la existencia de prueba suficiente que permite desvirtuar su presunción de inocencia en relación con el delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado.

En cuanto al error en la cuantificación de la supuesta deuda, el recurrente sostiene que la suma fijada por el Tribunal es la misma que la percibida en concepto de compraventa de la vivienda, es decir, el total de 172.323,87 euros. Cantidad que estima errónea al haber sumado la Sala la cantidad que percibía el promotor como ganancia, así como la destinada al pago del Impuesto General Indirecto Canario. Pretensión que ha de inadmitirse: el recurrente en realidad confunde la suma correspondiente al delito de apropiación indebida con la cuantía que debe satisfacer el condenado en concepto de responsabilidad civil, que conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 obliga a reparar todos los daños y perjuicios causados. Es evidente que el perjuicio alcanza a toda la cantidad abonada por el perjudicado con la compra de la vivienda.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 27 , 28 , 249 , 250.1.1 º y 5 º, 251 , 252 y 257 del Código Penal .

1. Considera que la Sala ha aplicado incorrectamente el delito de apropiación indebida. Alega que estamos ante un incumplimiento de las obligaciones del representante del vendedor en relación con el comprador. Respecto al delito de insolvencia punible por el que ha sido condenado alega que no ha existido prueba de su insolvencia. Además, refiere que la deuda no era suya, sino de la entidad mercantil, cuyo administrador era él.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

Debe ratificarse la calificación de los hechos efectuada por la Sala por ser ajustada a Derecho. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma que se compromete a cancelar la hipoteca en el momento de formalizar la venta del inmueble, recibiendo la totalidad del precio de la finca. Esto es, recibe el dinero con la finalidad de cancelar con él la hipoteca. Pero en lugar de darle el destino convenido, ingresa la cantidad recibida en otra sociedad diferente, controlada por él. En definitiva, el dinero recibido para cancelar la hipoteca lo aplica a fines de otra empresa, diferentes de los convenidos en el contrato de compraventa.

En cuanto a la condena por el delito de alzamiento de bienes, los hechos probados relatan cómo el recurrente cede, a título lucrativo, su vivienda a favor de uno de sus hijos, con la finalidad de eludir eventuales responsabilidades. Comportamiento que es constitutivo del delito por el que ha sido condenado: el recurrente hace desaparecer de su patrimonio un bien con el que hacer frente a sus responsabilidades. La donación se produjo con posterioridad a la redistribución del crédito hipotecario, en febrero de 2009, momento en que debía procederse a cancelar el crédito hipotecario que pesaba sobre la vivienda. Sin embargo, a sabiendas de la existencia del mismo, de su posible responsabilidad y con el ánimo de perjudicar al acreedor, transmitió a título gratuito la vivienda de su propiedad a uno de sus hijos.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: