ATS, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1630A |
| Número de Recurso | 2984/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Hortensia , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1110/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1680/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Fuenlabrada.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Ignacio Batllo Ripoll, en nombre y representación de doña Hortensia , se ha personado ante esta Sala como parte recurrente. La procuradora doña María del Pilar Fernández Guerra, en nombre y representación de doña Leonor , se ha personado ante esta Sala como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante sendos escritos presentados ante esta Sala, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida ha mostrado manifiesta su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de 17 de enero de 2017, interesa la inadmisión del recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La parte recurrente formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y en consecuencia con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , se estructura en un motivo único por infracción del artículo 92 y 92.8 CC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por no respetar la sentencia recurrida el interés preferente de los menores. La recurrente alega infracción del artículo 92 en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española , el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor con encaje en el artículo 477.2.3.º LEC , por entrar en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, doctrina que vienen recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril , 7 de junio , 19 de julio , 7 , 25 y 29 de noviembre , y 12 de diciembre de 2013 . La parte recurrente considera que la sentencia recurrida incurre en la infracción legal y jurisprudencial que alega en cuanto no accede a su petición de modificar la medida adoptada en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 , dictada en el proceso de divorcio contencioso previo que atribuía la guarda y custodia exclusiva de los cuatro hijos menores a una de las dos progenitoras, entiende que el cambio jurisprudencial y legal determina la procedencia de la modificación y que se fije un régimen de guarda y custodia compartida. Alega que la sentencia no respeta el interés preferente de los menores, que el régimen real en tiempos y contribución en similar al propio de la guarda y custodia compartida, y que que el régimen existente se ha llevado sin problemas en cuanto los problemas no han alcanzado a los menores.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo porque la solución al problema jurídico planteado depende de las circunstancias concurrentes en cada caso y la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada, sólo podría conllevar una modificación del fallo modificando los hechos declarados probados por la audiencia provincial y eludiendo su razón decisoria ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ). La sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la modificación de medidas, el carácter deseable de la guarda y custodia compartida, el mutuo respeto entre los progenitores, que expresamente recoge en su fundamentación, pero el supuesto de hecho al que atiende, como resultado de la valoración de la prueba es la falta de acreditación de cambio alguno en las circunstancias (en el transcurso de tan sólo dos años) que, en interés de los menores, aconseje el cambio de custodia que se propugna. Entre las circunstancias que no han variado, es la mala relación y falta de comunicación entre las progenitoras que describe la sentencia dictada en primera instancia, que no varía la audiencia provincial, con problemas en relación con los asuntos de los menores que no saben solucionar más que judicializando los conflictos, con procesos de ejecución por incumplimiento de las medidas fijadas. La parte recurrente, diseña el supuesto fáctico sobre el que proyecta el interés casacional, que no es el supuesto de hecho que contempla la sentencia recurrida, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Hortensia , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1110/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1680/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Fuenlabrada.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
