SAP Barcelona 514/2016, 3 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:11861 |
| Número de Recurso | 853/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 514/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 853/2015 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 810/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 36 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 514/16
Ilmos. Sres.
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JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
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FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a tres de noviembre de dos mil dieciseis .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 810/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de D/Dª. Candelaria contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Sr. jesus Miguel Acín en representación de Dª Candelaria asistida por la Sra. Esther Maya, frente a Catalunya Banc, SA representada por el Sr. ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda
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condeno a la demandada al pago de 4.323'65 euros más los intereses legales del total capital invertido desde la fecha de suscripción del producto hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje. Esta suma devengará intereses desde la interpelación judicial. 2. Se imponen las costas a la demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2016 . CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Planteamiento del debate .
En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Candelaria contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de la entidad CAIXA CATALUNYA suscrita 6.4.2009 por un importe total de 65.000€. Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, actuando con dolo y provocando un error en el consentimiento que lo invalida. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad,ex art 1301 CC, y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la orden de compra de las obligaciones de deuda subordinada, así como del correspondiente contrato de administración de valores. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita una acción resolutoria, ex art. 1124 CC, al haber incurrido la demandada en un incumplimiento de sus obligación de información, normativamente impuesta, incumplimiento que deviene bastante para operar como causa resolutoria, solicitando que la sentencia declare la resolución de los contratos de compra de dichos títulos. Y, en todo caso, solicita que se condene a la demandada a pagar a la actora la suma de 14.573'86€ (diferencia entre la suma total invertida de 65.000€
y los 50.426'14€ obtenidos por la venta al FGD de las acciones canjeadas por el FROB), más los intereses legales del importe inicial de la inversión desde la fecha de la contratación hasta la venta de las acciones y más el interés legal sobre la cantidad pendiente de cobro desde la fecha de dicha venta hasta la sentencia, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones satisfechos por la demandada, con más los intereses legales desde las fechas de dichas percepciones hasta la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303CC .
Opuesta la demandada a tales pretensiones, se dictó sentencia por la que se desestimaban las acciones de nulidad y resolutoria, al considerar que al haber vendido la actora las acciones obtenidas por el canje a un tercero, aquéllas se habían extinguido, y se estimaba la acción indemnizatoria, ex art. 1101CC, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 4.323'65€, más los intereses legales del total capital invertido desde la fecha de la suscripción del producto hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje, suma total que devengará intereses desde la interpelación judicial, imponiendo las costas a la demandada.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos los pronunciamientos relativos a la estimación de la acción de indemnización por responsabilidad contractual, impugnación que funda en los siguientes motivos: (a) Inexistencia de asesoramiento financiero.
(b) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de la apelante. (c) Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios instada, por ausencia de nexo causal. (d) Incorrecta cuantificación del daño, al ser procedente la detracción de los rendimientos brutos e improcedente la aplicación del interés legal.
Ha quedado firme, por consentida, la desestimación de las acciones de nulidad y resolutoria. En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda ceñido a la acción indemnizatoria en los términos que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.
Inexistencia de Asesoramiento Financiero.
Sostiene la recurrente que la relación contractual entre los actores y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia
de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.
Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones
Para determinar las obligaciones de información de la entidad comercializadora es preciso partir de las siguientes premisa: (1) el objeto del contrato son obligaciones de deuda subordinada, producto que ha de ser calificado como complejo y de alto riesgo; (2) la actora ha de ser calificada de "cliente minorista" y consumidora; (3) Atendida la fecha del contrato (6-4-2009) estaban en vigor, y resultan aplicables al caso, la LMV modificada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y (4) tal como hemos establecido en el fundamento jurídico precedente, la demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas, hemos de resaltar las siguientes obligaciones legales:
- El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
- El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una descripción general...
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