SAN 77/2017, 30 de Enero de 2017
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2017:367 |
| Número de Recurso | 128/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000128 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01882/2014
Demandante: CANTATERRA INMOBILIARIA SL
Procurador: LEOCADIA GARCÍA CORNEJO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a treinta de enero de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 128/2014 seguido a instancia de CANTATERRA INMOBILIARIA SL que comparece representada por el Procurador Dª. Leocadia García Cornejo y asistido por el Letrado D. Asier Guezuraga Ugalde, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de noviembre de 2013 (RG 2760-12), siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en
1.185.640,38 €.
El 9 de abril de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de noviembre de 2013 (RG 2760-12).
Tras varios trámites se formalizó demanda en escrito de 23 de julio de 2014. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 12 de septiembre de 2014.
Practicada la prueba se presentaron escritos de conclusiones los días 4 y 16 de febrero de 2015. Señalándose para votación y fallo el 26 de enero de 2017. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de noviembre de 2013 (RG 2760-12), que desestimó el recurso de alzada contra la Resolución del TEAR de Cantabria, todo ello en relación contra el Acuerdo de liquidación en materia de Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2006 y el Acuerdo sancionador.
Son hechos relevantes para la solución del litigio los siguientes:
-El sujeto pasivo es PROMOTORA CASTROS SA, si bien como consecuencia del proceso de escisión que dio lugar a tres sociedades, las actuaciones inspectoras se han seguido con las sociedades PROMOTORA CASTROS SL; CANTATERRA INMOBILIARIA SL y ALQUIMAX MARINA HOLDING SL, todas ellas como sucesoras de aquella. En nuestro caso analizamos el Acuerdo de liquidación y la sanción relativas a CANTATERRA INMOBILIARIA SL.
-Por escritura pública de 5 de abril de 2006, se produjo la escisión total del a sociedad PROMOTORA CASTROS SA, siendo beneficiarias de la escisión tres sociedades de nueva creación antes reseñadas.
En la escritura se fija como fecha de retroacción contable el 1 de enero de 2006, por tanto el ejercicio impositivo se extiende del 1 de enero al 5 de abril. Como consecuencia de la retroacción contable, los obligados tributarios, teniendo en cuenta que las operaciones de la entidad habían sido asumidas y declaradas en la correspondiente declaración-liquidación de PROMOTORA CASTROS SL (sociedad beneficiaria de la escisión) no habían presentado declaración-liquidación por el periodo impositivo del ejercicio de comprobación.
-La ecuación de canje, a cambio de la participación que ostentaban los accionistas de la entidad escindida en el capital de la misma, se describe a los folios 2 y 11 del acta de disconformidad, pero es de 1 participación social cada acción de la sociedad escindida.
-La consecuencia es que Dª Sandra, que era titular de 974 acciones de la escindida, pasa a ser titular de 974 participaciones de cada una de las sociedades. Y su hijos, D. Isidro y Dª. Concepción, que eran titulares, cada uno, de 366 acciones, pasan a ser titulares de 366 participaciones de cada una de las nuevas sociedades.
Tanto PROMOTORA CASTROS SL como ALQUIMAX MARINA HOLDING SL tiene el mismo ejercicio social coincidente con el año natural. Mientras que CANTATERRA INMOBILIARIA SL tiene el ejercicio social partido del 1 de octubre al 30 de septiembre.
-La Administradora única de PROMOTORA CASTROS SA era Dª Sandra . La administradora única de PROMOTORA CASTROS SL y ALQUIMAX MARINA HOLDING SL, es la misma persona. Y la consejera delegada de CANTATERRA INMOBILIARIA SL es también Dª. Sandra .
Por lo tanto, la composición del accionariado y la administración continúan siendo las mismas tras la escisión.
-En el informe sobre el proyecto de escisión social -se recoge en las pp. 3 t 4 del acta- se indica que PROMOTORA CASTROS SA era una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, que tenía también participación accionarial en dos Compañías CONSTRUCCIONES RAICEDO SL Y CONSTRUCCIONES VIUDA DE TORRE SL, que orientan su actividad a los sectores de construcción, arrendamiento de inmuebles y obra civil y a la explotación de un aparcamiento subterráneo, respectivamente.
Se dice que la sociedad en 1982, ha venido acumulando inversiones inmobiliarias, en forma de solares y de otros bienes inmuebles que no se encuentran afectos a la actividad de promoción inmobiliaria y construcción.
Que el 7 de abril de 2005, falleció D. Virgilio, socio única de la Compañía junto a su esposa Dª. Sandra, siendo aquel el verdadero gestor de la compañía. La propiedad de las acciones de la Compañía, tras su muerte, de dividió entre su viuda e hijos.
Y que las diferentes sensibilidades de los nuevos socios aconseja realizar una nueva escisión:
a.- Los solares y otros bienes inmuebles cuya titularidad detenta en la actualidad PROMOTORA CASTROS SA, que no se encuentran vinculados a la actividad de promoción inmobiliaria, se atribuyen a CANTATERRA INMOBILIARIA SL. Que tributa el Régimen de sociedades patrimoniales. b.- Las participaciones en las mercantiles CONSTRUCCIONES RAICEDO SL Y CONSTRUCCIONES VIUDA DE TORRE SL, que detentaba PROMOTORA CASTROS SA, se atribuyen a ALQUIMAX MARINA HOLDING SL, con el fin de que las mismas sean gestionadas por dicha entidad.
c.- El resto de los bienes y derechos que se encuentran vinculados a la actividad económica, se atribuyen a PROMOTORA CASTROS SA, si bien tendrá la forma mercantil de SL.
Consiguiéndose así separar el patrimonio acumulado por la compañía del patrimonio dedicado a la actividad inmobiliaria y riesgos propios de esa actividad y permite a los nuevos propietarios diferenciar entre los miembros del grupo familiar que se encarguen de la actividad de promoción, de aquellos que no deseen hacerlo.
-Los bienes transmitidos se describen con detalle en las pp. 5 y ss. del acta. Nos interesa destacar que a CANTATERRA INMOBILIARIA SL. Se le atribuyen 5 inmuebles o terrenos -ubicados en Castro Urdiales y en Monte- adquiridos entre 1995 y 1997 y que según manifiesta el representante de las entidades estaban contabilizados como existencias por calor cero. A PROMOTORA CASTROS SL, también se le transmiten dos inmuebles ubicados en Castro Urdiales, contabilizados como existencias a valor 0.
La operación se acogió al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
-El 26 de septiembre de 2007, CANTATERRA INMOBILIARIA SL vendió a SAN JOSE PROMOTORA INMOBILIARIA, las fincas situadas en el barrio de Aviche por un precio de 2.662.364 €. También por escritura de la misma fecha vendió a GRUCO NO RT SL, la finca situada en El Campizo, por 168.131.65 €.
-En abril de 2008 CANTATERRA INMOBILIARIA SL, presentó modelo 225 de Declaración del Impuesto de Sociedades 2006, régimen de sociedades patrimoniales, por el periodo impositivo que se extiende desde el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007. En el apartado "Ganancias y Pérdidas Patrimoniales" declaran una ganancia patrimonial de generación superior a un año de 2.617.038,47 € que integran en la parte especial de la base imponible. Aplicando el tipo impositivo de la parte especial del a base imponible, 15%, lo que supone una cuota de 392.555,77 €.
-Al tiempo se realizan actuaciones con CANTATERRA INMOBILIARIA SL las cuales sabemos que han concluido con acta en disconformidad de 20 de mayo de 2009 y acuerdo de liquidación -p- 27 del Acuerdo de liquidación-, en la que se considera que no es aplicable el régimen de la sociedad patrimonial y si el general con los incentivos para las empresas de reducida dimensión -sólo se ha aportado el acta en disconformidad-. También modifica la base imponible declarada por CANTATERRA INMOBILIARIA SL, pues esta entidad consideró como valor de adquisición de los terrenos transmitidos la suma de 180.236 €, cuando el valor de adquisición debe ser de 2.262.832 €, pues ese es el valor que se ha considerado como valor de transmisión como consecuencia de la escisión. Lo anterior implica que la base declarada se reduce y se fija en 564.000 €. Y se añade que en el caso de que el valor de adquisición de los terrenos que tenemos en cuenta en este regularización (2262.832 €) no llegar a gravarse a PROMOTORA CASTRO SA, el valor de adquisición de estos terrenos ascendería a 0 €, pues por dicho importe estaba contabilizados en la sociedad escindida.
-Partiendo de los anteriores hechos, la tesis de la Inspección es que no existe motivo económico válido. Sostiene que todos los inmuebles adquiridos en su día por PROMOTORA CASTRO SA eran existencias, pues la sociedad se dedicaba a la promoción inmobiliaria. Y sostiene que en realidad lo buscado por la entidad al escindirse y diferenciar entre inmuebles vinculados y no vinculados a la actividad inmobiliaria es colocar los mismos en una sociedad patrimonial - CANTATERRA INMOBILIARIA SL- con el fin de venderlos y obtener así una clara ventaja fiscal.
-A la hora de valorar los inmuebles...
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