ATS, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1460A |
| Número de Recurso | 40/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.
UNICO .- En el recurso contencioso administrativo núm. 40/2017, interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 20 de diciembre de 2016, por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en nombre y representación de D. Edemiro parte recurrente en el recurso, se presentó escrito el 25 de enero de 2017 por el que solicita a la Sala adopción de medida cautelar, instando se adopte "inaudita parte" al mediar circunstancias de especial urgencia o se tramite incidente cautelar consistente en la suspensión del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial impugnado, en tanto se substancie la tramitación del presente recurso contencioso administrativo. Denegando la medida cautelarísima por auto de 27 de enero pasado, y acordada la tramitación del incidente conforme al articulo 131 de la Ley Jurisdiccional se dió traslado del escrito de 25 de enero al Sr. Abogado del Estado quien se opuso a la cuatelar solicitada.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala
Como ya dijimos en el auto de 27 de enero al resolver sobre las medida cautelarísima solicitada, en la fundamentación de la protección cautelar que se formula por el Magistrado recurrente se invoca la concurrencia de fumus boni iuris, la posible pérdida de la finalidad del recurso y posibilidad de que se origen perjuicios irreparables de no adoptarse la medida cautelar solicitada, con los argumentos entonces transcritos y que damos por reproducidos ahora.
Para el examen de la protección cautelar que interesa el recurrente hay que recordar que el régimen de protección que se contempla en la Ley de este orden jurisdiccional se articula en forma ordinaria en los artículos 129 y siguientes de la LJCA , en los que se nos autoriza para adoptar cualquier tipo de medida con la finalidad de asegurar la " efectividad de la sentencia "; con el alcance y naturaleza que le ha venido confiriendo nuestra jurisprudencia.
Esa finalidad determina que se pueda solicitar la medida cautelar " en cualquier estado del proceso " sometiéndose a una tramitación sumaria que comprende la audiencia de la parte contraria por plazo de diez días, debiendo dictarse la medida en otro plazo de cinco días.
Teniendo en cuenta lo anterior no puede accederse a la medida cautelarisima que se interesa por el recurrente por las siguientes razones, ya expuestas en nuestro anterior auto.
En primer lugar, en lo que a la apariencia de buen derecho se refiere, esta, como el propio recurrente admite, ha de ser clara y manifiesta, de modo que se aprecie sin necesidad de profundizar en el examen de fondo del asunto, debiendo tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala que sostiene que:
« "La apariencia de buen derecho ('fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto de los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del " fumus boni iuris", cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC, que si alude a este criterio en el art. 728 . En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (...) pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado judicialmente, pero no(...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial,se vulnerarla otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito"
En el caso que nos ocupa la Sala no se ha pronunciado nunca sobre la cuestión de fondo que se plantea y, que para ser resuelta, debe analizarse el alcance del precepto invocado, el artículo 391 párrafo segundo de la LOPJ y, más en concreto de la expresión "tampoco podrán pertenecer a una misma Sala de Gobierno"; habrá de decidirse si estamos ante causa de inilegibilidad, o puede acudirse a la vía de la sustitución del articulo 207 y siguientes de la LOPJ , para lo cual habrá que resolver igualmente sobre el alcance de la remisión que el artículo 394 de la misma Ley Orgánica efectúa, es decir, si se limita a las incompatibilidades para el ejercicio jurisdiccional o alcanza también al supuesto del art. 391 párrafo segundo.
Por otra parte, en cuanto a los perjuicios que para el interés público invoca el recurrente, de existir, no puede olvidarse que la Sala de Gobierno podrá acordar lo que estime pertinente en cuanto a su composición en el caso concreto, sin perjuicio de los posibles recursos que quepa interponer contra sus resoluciones.
Las sentencias invocadas por el recurrente hacen claramente referencia a supuestos de ejercicio de la función jurisdiccional, función que en ningún caso ejercen las Salas de Gobierno que son un órgano de carácter exclusivamente gubernativo, salvo cuando se trata de sanciones en materia de policía de estrados
Tampoco resulta atendible, en orden a la medida cautelar que se solicita, el argumento de que el recurso podría perder su finalidad si una vez finalizado el proceso desaparece la causa de incompatibilidad ya que la decisión, en su caso, deberá adaptarse en función de las circunstancias concurrentes en el momento del nombramiento.
Igual suerte debe correr el argumento referido a los intereses particulares en conflicto ya que si como el recurrente sostiene los intereses de Dª Custodia sólo resultarían afectados durante el periodo de tramitación del proceso, de donde parece deducir su escasa relevancia, otro tanto cabe decir de los del recurrente por más que haya ostentado con anterioridad la Presidencia de la Audiencia Provincial objeto de nombramiento y continúe desempeñándola en funciones hasta tanto no tome posesión la Magistrada nombrada.
De las circunstancias del presente caso ha de concluirse que no concurren las exigencias para el otorgamiento de la medida cautelar interesada.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede la condena en costas al recurrente con el límite de 1.000 €.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la representación del Magistrado D. Edemiro , con expresa condena en costas al recurrente con el límite de 1.000 €.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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AAN 314/2019, 24 de Julio de 2019
...anticipado del asunto y los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite su apreciación. En éste sentido, el ATS de 27 de febrero de 2017, rec. 40/2017 precisa ""La apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto de los criterios tradicionales util......
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AAN 24/2018, 16 de Febrero de 2018
...anticipado del asunto y los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite su apreciación. En éste sentido, el ATS de 27 de febrero de 2017, rec. 40/2017 precisa «"La apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto de los criterios tradicionales util......
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AAN 320/2021, 23 de Marzo de 2021
...anticipado del asunto y los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite su apreciación. En éste sentido, el ATS de 27 de febrero de 2017, rec. 40/2017 precisa «"La apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto de los criterios tradicionales util......
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AAN 651/2021, 16 de Junio de 2021
...anticipado del asunto y los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite su apreciación. En este sentido, el ATS de 27 de febrero de 2017, rec. 40/2017 precisa ""La apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto de los criterios tradicionales util......