STS 171/2017, 6 de Febrero de 2017

La representación procesal de D.ª Fátima interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones que se dirán, mediante escrito presentado el 31 de julio de 2015, y la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2015, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la cual, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo se declare nulo el punto nº 178 del acuerdo del Real Decreto 376/2015, de 8 de mayo, y se adjudique la plaza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 al solicitante que en su momento tuviera mejor puesto en el escalafón, sin atender a la especialización en materia mercantil.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la pretensión de la actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y suplicó a la Sala el dictado de una sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por D.ª Fátima con imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo efectuado en providencia de fecha 7 de septiembre de 2016 para el día 29 de septiembre de 2016, a fin de que se emplazara a D. Sabino (cuyo nombramiento se impugna) y se publicara el correspondiente edicto en el BOE en llamamiento de posibles interesados. El emplazamiento se llevó a cabo en fecha 13 de octubre de 2016, y la publicación del edicto en el BOE del día 3 de noviembre de 2016.

Mediante providencia de fecha 11 de enero de 2017, se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de enero de 2017, en que ha tenido lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra el punto 178 del Real Decreto 376/2015, de 8 de mayo, por el que se nombró (como consecuencia del concurso convocado por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 3 de marzo de 2015, publicado en el BOE el 16 de marzo de 2015), a D. Sabino como titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , con competencias mercantiles. Se impugna también el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 3 de diciembre de 2015, que desestimó el recurso de reposición nº 187/15 interpuesto contra el anterior.

En sustancia, el problema que se debate en este pleito es el de si, a efectos de la cobertura de su titular, los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción que tienen añadidas competencias mercantiles se equiparan o no a los Juzgados orgánicos de lo Mercantil.

Y ello porque, de seguirse la primera tesis de la equiparación, la norma aplicable para la provisión del Juzgado será la establecida en el artículo 329.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece una preferencia para los Magistrados especialistas de lo mercantil; mientras que si la tesis elegida fuera la de la no equiparación, la norma aplicable sería la general establecida en el artículo 329.1, que remite, sin atención a la especialidad, al Magistrado que tenga mejor puesto en el escalafón general.

La tesis de la equiparación es la mantenida por la Administración demandada, tanto en vía administrativa (resolución expresa del recurso de reposición) como en este proceso judicial (contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado).

Esta tesis está apoyada en los siguientes argumentos, que extractamos en lo necesario:

1. - Es la propia ley la que configura al Juzgado controvertido como Juzgado Mercantil, al establecerse en el artículo 86.bis.1 de la LOPJ que, con carácter general, en cada provincia "(...) habrá uno o varios Juzgados de lo Mercantil" . Además, de los artículos 19 bis y 46 bis de la Ley de Demarcación y Planta Judicial , (que proceden de su reforma operada por Ley 19/2003, de 23 de diciembre) se deduce que para la efectividad de la planta de los Juzgados de lo Mercantil se usan diversas fórmulas, entre las que se encuentra la de compatibilización de las materias en un mismo Juzgado, mercantiles con civiles, lo que significa que estos Juzgados con competencia acumulada forman parte de la planta de los Juzgados Mercantiles.

2. - El Real Decreto 1649/2004, de 9 de julio, estableció que en DIRECCION000 (y otras provincias) se constituye como Juzgado de lo Mercantil el Juzgado de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción en funcionamiento que designe la Sala de Gobierno. Por ello, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 está constituido como Juzgado de lo Mercantil.

3. - En consecuencia, para la cobertura de ese Juzgado resulta aplicable no la regla de la antigüedad en el escalafón del artículo 329.1 de la LOPJ , sino la de la especialización de su artículo 329.4.

4. - Si así no fueran las cosas, resultaría que en DIRECCION000 (como en otras provincias) no estaría actualmente constituido ningún Juzgado de lo Mercantil, lo que sería ilógico e irracional, tal como se dice en el informe del Servicio de Personal del CGPJ, que se reproduce en la resolución del recurso de reposición.

5. - Según ese informe, no es aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 , el cual interpreta y aplica el artículo 330.5.c) de la LOPJ (cobertura de plazas de las Secciones de las Audiencias Provinciales que conocen de materia mercantil), y no el artículo 329.4 de la propia LOPJ (que es el aplicable en este caso, de cobertura de los Juzgados de lo Mercantil).

6. - La cobertura por especialización responde mejor a la necesidad de obtener la mayor calidad en la Administración de Justicia, según el artículo 103.3 de la CE , que exige que el acceso a la función pública se base en los principios de mérito y capacidad, tal como se deduce de la Exposición de Motivos de la reforma operada en la LOPJ por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Hasta aquí, el resumen de los motivos en que la Administración demandada basa el acto administrativo impugnado.

Frente a ellos, la parte actora expone en su demanda los siguientes motivos de impugnación, que resumimos:

1. - El CGPJ, a través del acuerdo recurrido, ha adjudicado la plaza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 sin respetar la regla general del artículo 219.1 de la LOPJ , esto es, la adjudicación al solicitante con mejor puesto en el escalafón, y para ello ha aplicado la excepción prevista en el artículo 329.4, para los Juzgados de lo Mercantil sobre la base de entender o equiparar el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 a dichos Juzgados de lo Mercantil, como consecuencia de ostentar ese Juzgado, además de las competencias civiles y penales, que se le son propias, la competencia añadida en materia mercantil.

2. - La norma ( artículo 329.4 de la LOPJ y Base tercera, punto 4, de la convocatoria) sólo habla de "Juzgados de lo Mercantil" , no de "Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción con competencia en materia mercantil".

3. - La propuesta del Servicio de Personal Judicial emitida en el año 2044, en que se propuso ofertar como Juzgados de lo Mercantil tanto los Juzgados de lo Mercantil propiamente dichos como los de competencia mercantil añadida, no es vinculante para los Magistrados que participaron en el concurso discutido.

4. - Con posterioridad a ese informe, en la reforma de la LOPJ operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, se modificó el artículo 330, que regula la provisión de plazas de Magistrados en las Secciones de lo Mercantil (o con competencias mercantiles añadidas) de las Audiencias Provinciales, pero no se modificó el artículo 329.4 para añadir a los "Juzgados de lo Mercantil" los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción con competencias mercantiles.

5. - La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 es cierto que no se refiere al artículo 329.4 de la 329.4 de la LOPJ , sino al artículo 330.5.c). Sin embargo formula unas conclusiones que son directamente aplicables al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 con competencias mercantiles añadidas; como cuando afirma que "carece de justificación razonable en las bases del sistema la pretendida equiparación en la referencia del artículo 330.5.c) de la LOPJ a los Juzgados, de los Juzgados de lo Mercantil, a los Juzgados de Primera Instancia con competencia acumulada de lo mercantil, (...) Ha de concluirse por ello que la referencia del artículo 330.5.c) de la LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil cierra el paso a la posible inclusión en ésta de los Juzgados que orgánicamente no lo son".

6. - Por todo ello, la parte demandante llega a la conclusión de que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 no puede ser atribuido a Magistrado por su condición de especialista (artículo 329.4) sino al Magistrado más antiguo conforme al escalafón (artículo 329.1).

El presente recurso debe ser estimado, por las razones que apuntamos a continuación.

A pesar de lo que dice la Administración demandada, tanto en vía administrativa como en vía judicial, la sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de octubre de 2013 en el recurso contencioso-administrativo nº 544/2012 es aplicable al caso que nos ocupa.

Es cierto que esa sentencia no se refiere al mismo supuesto de que aquí tratamos [interpretación que ha de darse al artículo 329.4 de la LOPJ referido a la provisión de los Juzgados de lo Mercantil] sino a su artículo 330.5.c), [referido a la provisión de las plazas de las Secciones de las Audiencias Provinciales con competencias mercantiles]. Pero la sentencia realiza una interpretación específica y rigurosa sobre qué haya entenderse por "Juzgados de lo Mercantil" en la Ley Orgánica del Poder Judicial , y aunque esa interpretación afecte directamente a los nombramientos de los Magistrados de aquéllas Secciones, resulta aplicable sin duda para la propia cobertura de esos mismos Juzgados, si no se quiere llegar al absurdo de que los Juzgados de lo Mercantil tengan una naturaleza distinta según el artículo que se maneje de la LOPJ.

En esa sentencia se razona y decide lo siguiente:

1. Si se equiparan a los Juzgados de lo Mercantil los Juzgados de 1ª Instancia a los que se han añadido competencias mercantiles, se extendería una singularidad legal (la preferencia de la especialidad) a un supuesto diferente al definido en la Ley, y que no tendría parangón en el sistema de reservas y preferencias de la LOPJ, donde se parte de una rigurosa coextensión entre la especialidad y la materia atribuida a la competencia del órgano y en el de la plaza de que se trate (v.g. en los órdenes contencioso-administrativo y social, en que los órganos conocen siempre y sólo de sus materias específicas).

2. El hecho de la falta de constitución de un Juzgado de lo Mercantil en una determinada Provincia es exponente de que el volumen de trabajo que representan las cuestiones de índole mercantil en la provincia no es muy alto, y por ello se ha optado por la fórmula de "compatibilización en un mismo Juzgado de las materias mercantiles con el resto de la jurisdicción civil" [ art. 19 bis c), Ley 38/1988, de 28 de diciembre de Demarcación y Planta Judicial ].

3. La consecuencia de la reflexión precedente no puede ser otra que la de que carece de justificación razonable en las bases del sistema la pretendida equiparación en la referencia del art. 330.5.c) LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil, de los Juzgados de Primera Instancia con competencia acumulada de lo mercantil, para atribuir a los Magistrados especialistas de lo mercantil una preferencia en puestos de órganos jurisdiccionales en los que el volumen de trabajo que representa la materia mercantil no es especialmente significativo.

4. La Sala concluye en esa sentencia que "la referencia del artículo 330.5.c)" de la LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil cierra el paso a la posible inclusión en ésta de los Juzgados que orgánicamente no lo son.

Insistimos en que esta conclusión es plenamente aplicable al concepto de Juzgados de lo Mercantil que utiliza el artículo 329.4 [aunque en aquél caso lo fuera a los efectos del artículo 330.5.c) de la LOPJ ], pues fué razón de decidir de la sentencia la caracterización general de lo que haya de entenderse a todos los efectos por "Juzgados de lo Mercantil".

Acogemos, pues, los argumentos que dimos en aquélla sentencia de 9 de octubre de 2013 , que son suficientes para la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

No obstante lo cual, añadiremos las siguientes consideraciones.

La Ley de Demarcación y Planta Judicial 38/1988, de 28 de Diciembre, en su Anexo XII, correspondiente a los Juzgados de lo Mercantil, no considera al Juzgado aquí referido como un Juzgado de lo Mercantil, pues dice literalmente: " DIRECCION000 . Juzgados previstos en la Ley 38/1988 -- 1. Juzgados constituidos -- 0. Juzgados pendientes de constituir -- 1" . Así que bien claro se ve que la atribución de la materia mercantil al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 no lo ha convertido en un auténtico Juzgado de lo Mercantil.

Otro tanto cabe decir de la forma en que el Real Decreto 1649/2004 de 9 de julio (en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica de Reforma Concursal 8/2003, de 9 de julio) previó (artículo 4 ) la "compatibilización de materias mercantiles con las del resto del orden jurisdiccional civil por parte de distintos juzgados en funcionamiento" , atribuyendo a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia respectivo la facultad de designar el Juzgado de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción que hubiera de constituirse como Juzgado de lo Mercantil, "que será el que compatibilice dichas materias con las del resto del orden jurisdiccional civil de su partido judicial" . Esta forma de designación es razonable cuando se trata sólo de atribuir el conocimiento de determinada materia a un Juzgado ya constituido (y además de forma transitoria y probablemente modificable), pero no para crear un auténtico Juzgado orgánico de lo Mercantil. Aquella Disposición Transitoria autorizaba a las Salas de Gobierno a "asignar" la materia mercantil a un Juzgado de 1ª Instancia o de 1ª Instancia e Instrucción, ya en funcionamiento, pero no para crear Juzgados orgánicos de lo Mercantil.

Seguramente por ello, siendo consciente de la diferencia entre unos y otros Juzgados, en la convocatoria del concurso que nos ocupa (BOE de 16 de marzo de 2015) los auténticos Juzgados de lo Mercantil se anunciaron con su propio nombre (v.g. Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba), mientras que el Juzgado que aquí interesa se anunció como en realidad era, como "Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , con competencia en materia mercantil" .

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, no dice, a propósito de los Juzgados de lo Mercantil (que cita de forma episódica en su apartado III), lo que le atribuye la resolución del recurso de reposición, transcribiendo el Informe del Servicio de Personal, acerca de la complejidad jurídica y transcendencia social de la materia mercantil. Con independencia de que ello sea cierto, no puede traerse aquí como apoyo al criterio de la especialización, sencillamente porque esa Exposición de Motivos no contiene tales afirmaciones; más bien parece que la cita se debe al manejo de algún anteproyecto de la Ley 7/2015.

PRIMERO.- Frente a todas las razones dichas, carecen de consistencia los argumentos sobre las indudables ventajas que la especialización ofrece para el conocimiento, interpretación y aplicación de las normas propias de las distintas ramas del Derecho. En las provincias donde no se han creado Juzgados orgánicos de lo Mercantil (como DIRECCION000 y otras 23), la carga de los asuntos mercantiles no es en principio especialmente significativa (así lo dice también nuestra sentencia de 9 de octubre de 2013 ), de forma que no parece razonable acudir al criterio de la especialización para la cobertura de órganos donde la principal carga de asuntos corresponde a materias no especializadas, en perjuicio del criterio general de mejor puesto en el escalafón (artículo 329.1) que es el que proporciona la experiencia en las materias generales. Y ello con independencia de que el Magistrado nombrado haya de realizar, en su caso, los cursos de formación establecidos, lo que justamente estará previsto para estos supuestos.

SEGUNDO.- Se está, pues, en el caso de estimar el recurso contencioso-administrativo, anular el punto nº 178 del Real Decreto 376/2015 y ordenar que para el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 se nombre al Magistrado que tenga mejor puesto en el escalafón, sin consideración de la especialidad.

TERCERO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/98, deben ser impuestas las costas a la Administración demandada, si bien, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 139.3, fijamos en 3.000Ž00 euros la cantidad máxima que la parte demandante puede reclamar como costas, por todos los conceptos; más IVA, en su caso.