ATS, 20 de Febrero de 2017

PRIMERO.- Esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016, desestimó el recurso de casación 436/2016, interpuesto por Unión Fenosa Distribución, S.A., contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 1521/2015, pronunciamiento jurisdiccional que confirmamos.

SEGUNDO.- Una vez que le fue notificada la sentencia, Unión Fenosa Distribución, S.A., en escrito registrado el 23 de enero de 2017, promovió contra la misma un incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), en el que denuncia las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales:

1. ) Derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1CE ), por realizar esta Sala una interpretación manifiestamente errónea de los hechos base que han servido para fundamentar su decisión.

   Ese error consistiría en reputar como bienes de dominio público las construcciones y obras de su titularidad. Considera que este Tribunal ha incurrido también en otro yerro manifiesto consistente en afirmar que en la demanda se limitaba a tachar de inadecuados los criterios de valoración, sin que en ningún caso los reputara desproporcionados. Por lo anterior, considera que la sentencia infringe el artículo 24.1 de la Constitución.

2. ) Derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), porque la sentencia cambia de forma inmotivada el criterio contenido en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Cita dos sentencias de 2 de enero de 2015 (recursos de casación 747/2013 y 3046/2012, respectivamente) y otra de 23 de diciembre de 2014 (recurso de casación 4519/2012), en las que el Tribunal Supremo rechaza ordenanzas que utilizaban como criterio de cuantificación de la tasa los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica. Si el propio Tribunal Supremo ha afirmado que no puede cuantificarse la tasa atendiendo a los ingresos brutos obtenidos por el beneficiario o a su volumen de negocios, resulta contradictorio que confirme la procedencia del método de cuantificación de la tasa aquí controvertida, que se determina precisamente atendiendo al beneficio industrial del beneficiario. Considera que también contradice la doctrina de la sentencia de 11 de diciembre de 2014 (recurso de casación 443/2014), que declara injustificado y desproporcionado fijar la base imponible de la tasa mediante el criterio del valor catastral del suelo rústico, urbano y de características especiales.

3. ) Derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por incurrir la sentencia en incongruencia interna.

   Sostiene que la sentencia cuya nulidad pretende vulnera las reglas más elementales de precisión y claridad hasta incurrir en una auténtica incongruencia interna ya que confirma la procedencia de la Ordenanza impugnada pese a utilizar como parámetro para fijar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado no sólo el valor del suelo del bien de dominio público afectado (que es, en su opinión, el único elemento gravado por la norma) sino el de las instalaciones realizadas para el disfrute del aprovechamiento y el desempeño de la propia actividad de transporte ejercitada a través de ellas, todo después de afirmar la sentencia que se trata de determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueran de dominio público. Se contradice también este Tribunal, según su criterio, cuando después de afirmar que la tasa debe responder a criterios de objetividad o justificación objetiva y que tal no ocurre cuando el importe de la tasa no guarda relación con la intensidad del uso, declara procedente un método de cálculo basado en el valor de las instalaciones, calculado por la inversión en la construcción de la infraestructura.

4. ) Derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por ser la decisión de esta Sala irrazonada e irrazonable

   A la luz de todo lo que antecede y valoradas todas las cuestiones expuestas no cabe sino concluir -afirma- que la decisión judicial cuya nulidad interesa es manifiestamente irrazonada e irrazonable de modo que la aplicación de la legalidad resulta una mera apariencia que no responde a la realidad.

   Termina solicitando el dictado de un auto que anule la sentencia discutida y que ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento, para que sea dictada una nueva que case la recurrida y declara la nulidad de la ordenanza municipal impugnada.

   TERCERO.- En diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2017 se acordó dar traslado del anterior escrito al Ayuntamiento de Arteixo, que lo evacuó el 7 de febrero, sosteniendo que la sociedad recurrente, bajo el pretexto de este incidente, insiste, apoyándose en parte en los votos particulares, en lo expuesto ya en el proceso contencioso-administrativo, completando los argumentos con cita de preceptos de la Constitución.

   Sentado lo anterior, contesta a las distintas infracciones denunciadas de contrario del siguiente modo:

1. ) Unión Fenosa Distribución , S.A., se confunde pues la sentencia no dice que el importe de la tasa deba determinarse en función del valor de bienes de titularidad privada, ni tampoco que se gire una tasa sobre los mismos, sino que es objetivo, proporcionado y no discriminatorio atender al valor de esos bienes, instalados sobre el dominio público, para calcular la utilidad que el beneficiario obtiene por su utilización. Añade que la sentencia no es contradictoria con la realidad cuando afirma que la entidad demandante no tachó de desproporcionados los criterios utilizados por la Ordenanza, pues lo que esta última calificó de tal manera son los valores resultantes. En cualquier caso, de existir el yerro, carecería de trascendencia en el sentido de la decisión.

2. ) El Tribunal Supremo ha adoptado su decisión analizando precisamente su propia jurisprudencia y ha explicado por qué el informe técnico-económico de la Ordenanza impugnada respeta los principios y pautas marcados con anterioridad por su propia jurisprudencia. No cabe, por tanto, hablar de un cambio injustificado y arbitrario de criterio jurisprudencial.

3. ) La sentencia no incurre en incongruencia interna y Unión Fenosa se vuelve a confundir cuando afirma que la sentencia consagra que se calcule la tasa en atención al valor de bienes distintos de los de dominio público ocupado.

4. ) Al no existir las anteriores infracciones no cabe calificar la sentencia de irrazonada ni de irrazonable. Recuerda que el informe técnico-económico de la Ordenanza discutida ha sido elaborado atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que a lo largo de los últimos años ha anulado ordenanzas fiscales como la recurrida por no ajustarse a los criterios legales, estableciendo pautas al respecto. Ello quiere decir que la decisión judicial que ahora se reputa irrazonada e irrazonable representa un paso más en el exhaustivo control de la potestad reglamentaria de los Ayuntamientos por parte del Tribunal Supremo. Cosa distinta es que el pronunciamiento de la sentencia dictada en este recurso no haya sido del agrado de Unión Fenosa Distribución, S.A.

   Concluye solicitando la desestimación del incidente.

   CUARTO.- En diligencia de 9 de febrero de 2017, susceptible de reposición en el plazo de cinco días, se pasaron las actuaciones al magistrado ponente.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sección

PRIMERO.- Los fundamentos de Derecho de la sentencia cuya nulidad se pretende se estructuran del siguiente modo: (i) el primero describe el objeto del recurso de casación, las cuestiones tratadas por la sentencia impugnada y la que suscita el recurso de casación, de cuyo contenido se hace un extenso resumen en los antecedentes de hecho; (ii) el segundo analizada la Ordenanza impugnada y, en particular, la determinación de la base imponible, los tipos de gravamen y la cuota tributaria; (iii) el tercero centra su atención en la norma legal de aplicación [el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) -«TRLHL»-] y en los criterios jurisprudenciales decantados en los últimos años por el Tribunal Supremo en interpretación de tal precepto legal; (iv) el cuarto da respuesta a la tesis de Unión Fenosa Distribución, S.A., en atención al contenido normativo de la Ordenanza fiscal y a la luz de los anteriores criterios jurisprudenciales.

Viene a cuento esta sucinta descripción de la estructura de la sentencia porque, habida cuenta del contenido y de los términos del escrito de Unión Fenosa Distribución, S.A., promoviendo el incidente de nulidad, parece que este Tribunal haya adoptado una decisión caprichosa, como "caída del cielo".

No es así, como se verá a continuación.

Procede, pues, que demos respuesta a las infracciones denunciadas con desmesura formal en el escrito promotor del incidente.

SEGUNDO.- Sobre los sedicentes errores de la sentencia

1. Unión Fenosa Distribución, S.A., falta a la verdad cuando afirma que este Tribunal (cuya decisión se ha conformado por mayoría) ha reputado bienes de dominio público las construcciones y obras de su titularidad que tiene instaladas sobre los terrenos de esa naturaleza del término municipal de Arteixo para prestar el servicio que es su objeto social (transporte y distribución de gas e hidrocarburos). Nada más lejos de la realidad. Tras exponer que lo exigido por el legislador es que se calcule la tasa atendiendo al valor que tendría en el mercado la utilidad derivada para el sujeto pasivo por la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, como si los bienes utilizados o aprovechados no fueran del dominio público (FJ 3º), considera acorde con las previsiones legales que, para alcanzar ese aprecio, se atienda al valor catastral del suelo con construcciones, pues, «si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos [canalizaciones de gas, instalaciones de impulsión, depósitos y tanques] relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración». Por lo tanto, esta Sala en ningún momento ha calificado como bienes de dominio público las mencionadas instalaciones propiedad de Unión Fenosa Distribución, S.A., ni ha afirmado que la tasa deba calcularse en función de su valor. Sino que, para tasar aquella utilidad, tales elementos pueden ser tenidos en cuenta. Ningún error hay, pues, en la sentencia en este punto.

2. Se equivoca de igual modo la compañía recurrente cuando sostiene que también ha errado la Sala al afirmar que en el recurso de casación se limitó a tachar de inadecuados los criterios de valoración, sin que en ningún caso los reputara desproporcionados. Como ella misma reconoce en el escrito promoviendo el incidente, esa calificación se la dio a los valores finalmente obtenidos, al resultado final, pero no a los parámetros técnicos de cuantificación contenidos en el informe técnico-económico. Tampoco incidió esta Sala en error en este extremo. En cualquier caso, como afirma el Ayuntamiento de Arteixo, de haber mediado, sería irrelevante.

3. No habiéndose producido los yerros denunciados por Unión Fenosa Distribución, S.A., desaparece el presupuesto sobre el que sustenta la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   TERCERO.- Sobre el supuesto cambio inmotivado de criterio jurisprudencial

1. La sentencia cuya nulidad pretende Unión Fenosa Distribución, S.A., no hace tabla rasa de la jurisprudencia anterior ni cambia los criterios sentados por la misma de forma inmotivada. Muy al contrario, tiene en cuenta pronunciamientos anteriores del propio Tribunal Supremo, precisando en ocho apartados las pautas interpretativas decantadas en los mismos, que después aplica al caso enjuiciado.

2. Para nada contradice la doctrina de las dos sentencias de 2 de enero de 2015 (recursos de casación 747/2013 y 3046/2012, respectivamente) ni la contenida en la de 23 de diciembre de 2014 (recurso de casación 4519/2012), que cita Unión Fenosa Distribución, S.A., en cuanto rechaza ordenanzas que utilizaban como criterio de cuantificación de la tasa los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica. Lo que ocurre es que la compañía recurrente se vuelve a confundir e interpreta que la sentencia avala un método de cálculo centrado en los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo de la tasa. Una lectura detenida y cabal de la sentencia revela que este Tribunal se ha limitado a considerar ajustados a las exigencias legales los criterios señalados en la Ordenanza discutida para calcular el valor en el mercado de la utilidad obtenida por los sujetos pasivos por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local del Ayuntamiento de Arteixo, entre los que no se encuentra el cálculo atendiendo a la cifra de negocios o ingresos medios del beneficiario, que es lo que aquellas sentencias repudiaron. No hay contradicción doctrinal posible ni, por ello, cambio de criterio injustificado.

3. La sentencia de 11 de diciembre de 2014 (recurso de casación 443/2014), citada y seguida por la pronunciada en el actual caso, confirmó la allí recurrida, rechazando un método de cálculo de la tasa cifrado en un porcentaje del valor del suelo ocupado, cuyo valor era la media aritmética de distintos parámetros, entre ellos el denominado "datos catastrales del municipio", obtenido también a partir de la media aritmética del doble de los valores catastrales medios de los inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales, todo ello con independencia de cuál fuera la real condición del suelo de dominio público cuyo uso o utilización constituía el hecho imponible de la tasa entonces enjuiciada. No hay que explicar más para constatar que poco o nada tiene que ver con el supuesto que ahora nos ocupa. Unión Fenosa Distribución, S.A., ha desfigurado los supuestos de hecho para argumentar sobre un arbitrario cambio de criterio jurisdiccional manifiestamente inexistente.

4. Y es inexistente porque una cabal lectura la sentencia revela sin ninguna duda que el pronunciamiento discutido, por más que pueda criticarse, se sustenta en la jurisprudencia más reciente de la Sala, cuyos criterios sigue y aplica ( vid. su fundamento jurídico tercero).

5. De nuevo, el presupuesto del que Unión Fenosa Distribución, S.A., parte para denunciar la vulneración constitucional no responde a la realidad.

   CUARTO.- Sobre la alegada incongruencia interna

1. Ninguna contradicción se encuentra en la sentencia. Afirma, en efecto, que se trata, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.1.a) TRLHL, de determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, como si los bienes afectados no fueran de dominio público (FJ 3º). Explica por qué, con tal designio, resulta adecuado acudir no sólo al valor del suelo del bien de dominio público afectado, sino también al de las instalaciones realizadas para el disfrute del aprovechamiento y el desempeño de la propia actividad de transporte ejercitada a través de ellas: «si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de energía eléctrica» (FJ 4º), del que obtiene una utilidad propia de esa actividad industrial.

2. En efecto, la tasa debe responder a criterios de objetividad o tener una justificación objetiva, lo que no ocurre cuando su importe no guarda relación con la intensidad del uso, por ello, con toda lógica, considera la sentencia adecuado un método de cálculo que tiene en cuenta a qué se destina el dominio público local. Esta Sala considera razonable un método de cálculo de la utilidad que no sólo toma en consideración el valor catastral del suelo afectado, sino también, entre otros parámetros, el de las instalaciones que posibilitan el uso, lo que no quiere decir, como interesadamente afirma Unión Fenosa Distribución,S.A., para justificar su infundado alegato, que por tal razón se estén calificando como bienes de dominio público; ni so lo son ni la sentencia los reputa tales.

3. No hay contradicción argumental en la sentencia, por lo que decae la denunciada infracción del artículo 24.1 CE sustenta en su alegada existencia.

   QUINTO.- Sobre la "irrazonabilidad" de la sentencia

1. Unión Fenosa, como colofón, dice que la sentencia es irrazonada e irrazonable por haber incurrido en los anteriores defectos. Habida cuenta de que no es así por las razones ya expuestas, el presupuesto de esta última queja desaparece, quedando sin fundamento.

2. Al exponer este último argumento en apoyo de su pretensión de nulidad, la mencionada sociedad no tiene reparo en afirmar que «resulta claro que la decisión judicial aquí recurrida es manifiestamente irrazonada e irrazonable de modo que la aplicación de la legalidad resulta una mera apariencia que no responde a la realidad» [sic]. Esta Sala repudia expresamente tal forma de expresarse, que desconoce las más elementales reglas de la cortesía forense.

   SEXTO.- Procede imponer las costas de la tramitación de este incidente a Unión Fenosa Distribución,S.A., conforme dispone el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el límite de 1.500 euros.

desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por « Unión Fenosa Distribución, S.A.», contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 en el recurso de casación 436/16, imponiéndole las costas causadas en su tramitación, con el límite señalado en el fundamento jurídico sexto.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados