ATS 280/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1279A |
| Número de Recurso | 2032/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 280/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 12 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 28/2015, derivados del Procedimiento Abreviado número 77/2013, del Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella, por la que se condena a Jesús, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio y multa de 818,37 euros, y un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Jesús, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Murillo de la Cuadra, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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Argumenta que no existe prueba de cargo suficiente como para condenarlo por un delito del artículo 368 del Código Penal. Indica que los policías relacionados con los números NUM000 y NUM001 no constataron que participara en actividad delictiva alguna, y alega que pudo tratarse de un supuesto de consumo compartido. Alega que las cantidades intervenidas eran las necesarias para su consumo habitual.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que habiendo tenido conocimiento agentes integrantes de Grupo Delincuencia Urbana ll, subgrupo de menudeo de la Comisaria de Marbella a inicios del mes de marzo de 2013, de que en la zona de ocio situada en el Bulevar Príncipe de Hohenlonhe se estaba produciendo una actividad creciente de venta estupefacientes, se establecieron varios dispositivos policiales de vigilancia y control, que dieron como resultado la observancia de la presencia del acusado Jesús en la zona, en concreto en el interior de un establecimiento hotelero. Centradas dichas vigilancias y seguimientos en esta persona, así como en su domicilio, se aprecia como vehículos estacionan en la puerta de su vivienda, a la que se accede y se abandona en un periodo corto de tiempo, lo que dio lugar a dos actas de intervenciones (de marihuana y cocaína) por el grupo policial.
En hora no determinada del día 9 de mayo de 2013, los agentes policiales pudieron observar la presencia del acusado en la calle Serenata de la localidad de Marbella quien, tras abandonar un establecimiento comercial se introdujo en su vehículo. Tras ser interceptado, se le realizó un cacheo del que dio como resultado la intervención de una bolsita situada en el bolsillo izquierdo de su pantalón.
Posteriormente, se procedió al registro en su domicilio, lugar donde se encontró una balanza de precisión marca Tanita y en el interior del dormitorio principal una caja verde de tela que contenía una bolsa blanca con sustancia que resultó ser marihuana.
Tras el correspondiente análisis de la sustancia encontrada en el bolsillo del pantalón resulto ser cocaína con una riqueza de 22,15 % y un peso neto de 13,4 gramos, valorada en 655,88 euros. La sustancia encontrada en el domicilio resulto ser marihuana con THC de 26,49 % con peso neto de 30,6 gramos, valorada en 162,49 euros.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración que le merecieron las declaraciones prestadas por parte de los agentes actuantes que declararon en el plenario y que, previamente, habían participado tanto en los dispositivos de vigilancia como en la interceptación del acusado. Los agentes actuantes, señala el Tribunal de instancia, observaron la presencia del acusado en un lugar de ocio donde se vendía droga. Tras realizar labores de vigilancia y de seguimiento, que se prolongaron durante un mes, observan cómo varias personas acuden al domicilio del acusado. En concreto, los referidos agentes declaran que observan al acusado en una calle de Marbella y, en ese momento, fue interceptado cuando se disponía a entrar en su vehículo. Tras su cacheo, se le intervino suficientes sustancias estupefacientes para descartar su autoconsumo. Practicado el registro en su domicilio, también se le encontró marihuana y una balanza de precisión.
El Tribunal de instancia cuenta con la droga que se incauta al acusado cuando es interceptado entrando en su coche, y constata la cantidad y tipo de droga aprehendida, en concreto, cocaína con una pureza de 22,15 % y un peso neto de 13,4 gramos, valorada en 655,88 euros. Incide, además, en la falta de constancia de su condición de consumidor de sustancia, lo que sólo se sostiene de sus propias manifestaciones.
Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.
Consecuentemente, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. Relaciona una pluralidad de indicios para inferir el destino de la droga al tráfico, que se anudan lógicamente entre sí. Como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013, la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta - es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013).
Junto con lo expuesto conviene recordar que esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).
Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016). Nada de eso ocurre en el presente caso.
La cantidad de droga intervenida supera las que se consideran propias de supuestos de autoconsumo, tal y como acertadamente indica el Tribunal de instancia conforme los criterios jurisprudenciales de esta Sala, lo que también puede sostenerse desde el momento en que no se declara probada la condición del acusado de consumidor habitual.
En otro orden, la parte recurrente plantea la posibilidad de que se trate de un supuesto de consumo de compartido, lo que también debe descartarse. En relación con el consumo compartido, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que, aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía; 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; 5) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).
La falta de prueba de la totalidad de los requisitos establecidos impide que el motivo pueda prosperar.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
