ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:1026A |
| Número de Recurso | 694/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la mercantil Anfi del Mar, S.A., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 675/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 564/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Trujillo Castellano, en nombre y representación de la mercantil Anfi del Mar, S.A. presentó escrito ante esta Sala el 4 de marzo de 2015, personándose como recurrente. La procuradora Sra. Costa Jou en nombre y representación de D. Luciano , presentó escrito ante esta Sala el 24 de marzo de 2015, personándose en concepto de recurrida.
La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 18 de enero de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escritos presentados el 1 de febrero de 2017 ante esta Sala, la recurrente solicitaba la admisión de su recurso, mientras que el recurrido interesaba su inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la mercantil demandada se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad de los contratos suscritos entre las partes y reclamación de la cantidad duplicada, que fue entregada como anticipo, que no supera los 600.000 euros, procedimiento que fue tramitado por razón de la cuantía de acuerdo con el artículo 249.2 LEC , de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se estructura en dos motivos, ambos al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC . Se denuncia la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 .
La recurrente plantea dos cuestiones: (i) Si el pago efectuado por los compradores de un derecho de aprovechamiento por turnos a un tercero, diferente e independiente del transmitente, debe tener la consideración de "anticipo" prohibido por la Ley 42/1998, o si por el contrato al no haber recibido el mismo dicho transmitente, ni directa ni indirectamente, no puede tener dicha consideración, y por lo tanto debe ser declarado conforme a la Ley; (ii) Si una vez considerado dicho pago como "anticipo" la sanción que se debe imponer al infractor -teniendo en cuenta que el contrato no se declara nulo y sigue vigente- es la devolución del doble de la cantidad entregada o simplemente la devolución de la cantidad entregada.
La recurrente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, en relación a las dos cuestiones que somete a revisión. Cita por un lado el criterio que sigue la sentencia recurrida, dictada por la Sección 3.ª, de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de fechas 31 de julio de 2014 y 12 de mayo de 2014 , frente a la posición que mantienen las sentencias de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de fechas 17 de junio de 2009 y 30 de junio de 2014 .
El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos. En el primero al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la infracción del art. 24 CE por la errónea y arbitraria valoración de la prueba. En el segundo al amparo del art. 469.1.4º LEC se denuncia la infracción del art. 24 CE por errónea y arbitraria valoración de la prueba y por errónea aplicación retroactiva de la ley 4/2012 al declarar la sentencia recurrida que el hecho de que sea un tercero quien reciba los pagos vulnera igualmente la prohibición de recibir anticipos en este tipo de contratos.
El recurso de casación no puede prosperar, a pesar de la alegaciones que se formulan por la recurrente en el escrito presentado ante esta Sala el 1 de febrero de 2017, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por la Sala las dos cuestiones planteadas en el recurso y ser la sentencia recurrida conforme con la doctrina de la Sala.
La existencia de discrepancia entre Audiencias Provinciales sobre los efectos de la prohibición del art. 11 de la Ley 42/1998 , tanto en lo que se refiere a la prohibición de entrega de cantidades a terceros como a la fijación de la cantidad que ha de ser objeto de devolución al establecer el artículo 11 que se devolverán "por duplicado", ha sido resuelta por esta Sala que se ha pronunciado ya sobre dichas cuestiones a efectos de unificación de doctrina.
La STS, núm. 340/2016, de 24 mayo , lo pone así de manifiesto en los siguientes términos:
Como recoge, entre las más recientes, la sentencia n.º 122/2016, de 3 marzo (Rec. 2043/2013), esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre dicha cuestión y así en sentencia de pleno núm. 627/2015, de 20 noviembre , ha establecido al interpretar el artículo 11 de la Ley 42/1998 que la prohibición que contiene, que tras la nueva Ley 4/2012 se extiende expresamente a la entrega realizada a tercero, ha de entenderse con el mismo alcance bajo la vigencia de la Ley de 1998, pues "basta tener en cuenta que la prohibición de los anticipos durante el período de desistimiento encuentra su justificación en el interés del legislador de simplificar el ejercicio del derecho, de modo que tal desistimiento tenga efecto por la propia manifestación de voluntad del contratante sin necesidad de recuperar cualesquiera cantidades entregadas, con lo que se elimina el riesgo de que tal recuperación no se produzca o quede demorada...". El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán porque se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ". La mención expresa en el artículo 13 de la actual Ley 4/2012, de 6 de julio , de la prohibición de anticipos "a favor del empresario o de un tercero " no significa una novedad respecto de la anterior regulación de la materia en la Ley de 1998 y nada de ello se hace constar en su Preámbulo -como sería lógico si de una modificación sustancial se tratara- sino que simplemente se vienen a resolver las dudas que sobre la cuestión se habían suscitado en la práctica, que cabe considerar como injustificadas si se tiene en cuenta que la interpretación correcta del artículo 11 de la Ley de 1998, si se atendía a su verdadera finalidad de facilitar el desistimiento sin necesidad de acudir a reclamación alguna, era que la prohibición afectaba tanto a la recepción de cantidades por parte del transmitente como por un tercero designado por el mismo, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida
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La STS, núm. 681/2016, de 21 de noviembre declara:
Se trata, en definitiva, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho del pago realizado, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades, que es el causante de la nulidad.
[...] En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente ( SSTS,1.ª núm. 520/2016, de 21 julio y núm. 537/2016, de 14 septiembre , entre otras). Tampoco el hecho de que no se declare nulo el contrato que dio lugar al pago anticipado libera a quien cobró del cumplimiento de la obligación legal de devolución duplicada -lo que se corresponde con la nulidad radical del pago prohibido- sin perjuicio que queden en su favor las acciones derivadas del contrato para exigir cualquier pago que del mismo se derive.
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En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , pues si bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, el criterio seguido por la sentencia recurrida no contradice el criterio de esta Sala, lo que determina la inexistencia del interés casacional alegado.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la mercantil Anfi del Mar, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 31 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 675/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 564/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
