SAN 39/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:290 |
| Número de Recurso | 20/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000020 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06977/2016
Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.
Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES Y GONZALEZ CARVAJAL
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 20/16, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., contra la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora cuatros multas por importe total de 460.840 euros, por la vulneración del art. 14.2 y 4, párrafo 1º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por cuatro infracciones tipificadas como graves en el art. 58.7 de la citada norma . Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 460.840 euros.
Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 13 de abril de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.
Mediante Auto de 21 de julio de 2016 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte actora consistente en el expediente administrativo, y no habiendo más pruebas que practicar, se concedieron diez días a las partes para que formularan conclusiones. Una vez presentados los pertinentes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el 17 de enero del año en curso.
SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ .
La sociedad demandante impugna la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora cuatros multas por importe total de 460.840 euros por la vulneración del art. 14.2 y 4, párrafo 1º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo LGCA), por cuatro infracciones tipificadas como graves en el art. 58.7 de la citada norma .
Los hechos por los que ha sido sancionada la parte actora son que dicha la sociedad en su canal de televisión Telecinco, durante la emisión de los programas "Sálvame limón" -emisión del día 4/2/2015-, "El programa de Ana Rosa" -emisiones de los días 6/2/2015, 11/2/2015 y 16/2/2015-, "Que tiempo tan feliz" -emisión del día 15/2/2015- y "Salívame Naranja" -emisiones de los días 11/2/2015, 12/2/2015, 13/2/2015 y 16/2/2015-; y en su canal Cuatro, durante las emisiones de los programas "Todo va bien" -emisiones de los días 4/2/2015 y 6/2/2015- y "Las mañanas de Cuatro" -emisiones de los días 11/2/2015, 12/2/2015 y 13/2/2015-, insertó cuatro campañas publicitarias, sin interrumpir los programas: "Angileptol", "Hydroxycut", "GAES" y "Halibut".
La parte actora alega, en síntesis, lo siguiente: 1º) No hay infracción pues, fundamentalmente, la Ley no prohíbe la utilización de transparencias publicitarias en emisiones distintas de la retransmisión de acontecimientos deportivos y el uso concreto de las transparencias por Mediaset, en los casos objeto de análisis, no supuso infracción de los principios de separación e integridad. Se alude a una Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2011 -recurso nº. 525/2009 -, en la que se reconoce expresamente la posibilidad de utilizar sobreimpresiones publicitarias en programas distintos de la retransmisión de acontecimientos deportivos. Se señala que los programas donde se insertaron las transparencias fueron grabaciones y no obras audiovisuales, siendo éstas últimas sobre las que resulta particularmente predicable el principio de integridad, como parte de los derechos morales del autor de una obra.
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- Con carácter general, la Ley reconoce un derecho de los operadores de televisión a realizar comuniones comerciales, de modo que cualquier restricción al mismo debe tener un claro fundamento legal, como se deriva del art. 14.1 de LGCA.
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- La utilización de transparencias, sobreimpresiones o publicidad virtual está admitida para los contenidos analizados: A) Teniendo en cuenta que la LGCA formula un derecho general a las comunicaciones comerciales, no cabe interpretar que se prohíbe tales técnicas a otros contenidos que no sean únicamente las retransmisiones deportivas; B) La existencia de precedentes judiciales que han admitido expresamente la emisión de sobreimpresiones en programas distintos de los acontecimientos deportivos, como la anteriormente reseñada Sentencia de 17 de febrero de 2011 ; C) La restricción al uso de transparencias y sobreimpresiones en toda emisión que no sea un acontecimiento deportivo, a la luz del conjunto de normativa aplicable, carece de fundamentación, y D) sobre la alusión en la resolución recurrida al Acuerdo INF/DTSA/1356/14 de 17 de septiembre de 2014, sobre criterios de publicidad, como fundamento legal de las supuestas infracciones, se señala que no tiene carácter legal y no pude ser considerado, por tanto, como parámetro para determinar la legalidad o no de las conductas analizadas.
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- No ha habido infracción de los principios de separación e integridad en la emisión de las comunicaciones comerciales analizadas y, por tanto, Mediaset no es responsable de las infracciones atribuidas. 5º.- La sanción resulta improcedente o, al menos, desproporcionada. Se señala que el impacto de la hipotética infracción de los de separación e integración habría sido sobredimensionado. En cuanto a la importancia de la publicidad y la repercusión social de la supuesta infracción, ésta no pudo ser más que inexistente o mínima, ya que se trataron de sobreimpresiones de apenas cinco segundos de duración. En cuanto a la continuidad de las supuestas infracciones, y teniendo en cuenta otros factores expresamente previstos en el art. 131.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como la ausencia de intencionalidad, se trata de elementos de análisis que no han sido debidamente considerados en la resolución impugnada. Se pone de manifiesto que las infracciones atribuidas son por la repetición de una misma conducta en el tiempo, a lo largo de diversos días, sin que hubiese advertencia o requerimiento alguno para el cese de las conductas, y que Mediaset actuó con el convencimiento de que no estaba infringiendo la Ley en base a lo expuesto, y particularmente, por la existencia de la Sentencia de 17 de febrero de 2011 .
Debemos partir que la parte actora no cuestiona los hechos por los que ha sido sancionada, por lo que damos por reproducidos.
La resolución sancionadora aprecia la existencia de cuatro infracciones, dos de ellas continuadas, al producirse 17 inserciones publicitarias de cuatro campañas publicitarias, con infracción del art. 14.2 y 4, párrafo 1º de la LGCA, en la emisión de varios programas en los canales Telecinco y Cuarto, de los que es responsable editorial Mediaset.
El art. 14.2 de la LGCA dispone: "Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no puede ser superior al nivel medio del programa anterior" . Mientras que el apartado 4, del citado precepto establece: "Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman.
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