STSJ Comunidad Valenciana 910/2009, 25 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:4632 |
| Número de Recurso | 428/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 910/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 910
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Don Josep Ochoa Monzó
VALENCIA, 25 DE junio de 2009
VISTO por la sala el recurso de apelación presentado por HOTEL LUNA, representado por el procurador DON JAVIER ROLDAN
GARCIA, contra sentencia 428/07, dictada por el juzgado de lo contencioos tres de ALICANTE. Como apelado
AYUNTAMIENTO VILLAJOYOSA, que comparece mediante el procurador SRA GIL FURIO, así como DON Leonardo , que no comparece mediante procurador ante la sala; y GENERALIDAD VALENCIANA, representada por ABOGADO
DE LA GENERALIDAD.
La sentencia apelada desestima el recurso por considerar que el recurrente ha ido contra los actos propios.
Este recurso se planteó contra acuerdo del ayuntamiento de VILLAJOYOSA por el que se ordenaba a la demandante la demolición de más de 14000 metros cuadrados de techo construido; y ello en la medida en que en su día se aprobó un plan de regularización de actuaciones urbanísticas irregulares por la GENERALIDAD, del que resultaba dicho exceso de edificabilidad y no el de poco más de 6000 metros cuadrados, que sería lo defendido por la demandante-apelante.La sentencia desestima el recurso por cuanto el demandado y la recurrente firmaron en su día un convenio urbanístico, en agosto y diciembre de 2005, por el que la actora se comprometía a llevar a cabo dicha demolición de más de 14000 metros de techo en los plazos y forma previstos en el propio acuerdo. Considera al respecto que estamos ante una verdadera terminación convencional del procedimiento.
Y a este respecto indica que el 18 de febrero de 2005 la parte actora presentó una propuesta de terminación convencional, que consistía en tramitar un PRIM de regularización del exceso de edificabilidad, de forma que el exceso de lo ejecutado quedaría en 6883.61 metros cuadrados. Ante ello, el demandado-apelado suspendió el expediente de restablecimiento de la legalidad. Y en septiembre de 2005 no obstante consellería determinó que el exceso eran más de 14000 metros cuadrados; ante lo cual el ayuntamiento modificó la propuesta, que finalmente obtuvo cédula, y en que se indicaba como dicho exceso los más de 14000 metros cuadrados.
Todo ello, tras rechazar la litispendencia o alternativamente cosa juzgada aducidas por el demandado, que consideraba concurrente dicha causa habida cuenta que en su día se dictó sentencia, luego confirmada por la sala, en relación con el mismo expediente de restablecimiento de la legalidad alterada. Esta causa de inadmisibilidad fue rechazada porque en aquel pleito simplemente se ordenó al ayuntamiento a convocar un pleno en que se decidiera sobre la cuestión.
Y rechazó asimismo el juzgado la causa de inadmisibilidad propuesta por el sr Leonardo , para quien no existiría actividad administrativa impugnable; al considerar el juzgado que la suscripción ulterior del convenio no dejaba sin efecto la orden de demolición.
El apelante viene a decir en primer lugar que ese convenio urbanístico fue declarado nulo, antes de que se dictara la sentencia ahora apelada, por el propio juzgado a quo, en sentencia 52/07 ; y ello sobre la base de que el SR Leonardo no había sido convocado, como concejal, al pleno correspondiente. Y que siendo nulo ese convenio, no puede ahora la sentencia invocarlo como un acto propio del recurrente. Con esa declaración de nulidad es evidente que el acuerdo recurrido (la orden de demolición) claramente está vigente, por si cupiera alguna duda en relación con ello.
Por lo demás, difícilmente podría haber terminación convencional, en la medida en que aquellos convenios fueron en realidad posteriores a las resoluciones municipales que acordaban la demolición. Y MÁXIME, dice, considerando que estamos ante potestades de estricto ejercicio reglado, donde no es viable pues la terminación convencional al ser absolutamente indisponibles en su ejercicio.
Todavía más, aquel convenio no decía en absoluto que en el mismo se estuviera renunciando al ejercicio de acciones; renuncia ésta que, sgún constante jurisprudencia, debe ser clara e inequívoca.
Desde otro punto de vista, y entrando en el fondo, el apelante alega en primer lugar que el PRIM, del que resultaba la obligación de demoler unos 14000 metros cuadrados de exceso de edificabilidad, está asimismo recurrido ante la sala; y considera al respecto que el PRIM en sí mismo sería contrario a derecho. En suma, no habría exceso de edificabilidad. Lo que habría sucedido es que la conselleria se excedió en el ejercicio de su función de control, al exigir al ayuntamiento, como condicionante de la cédula de urbanización, algo que nada tenía que ver con la ordenación estructural; de forma que exigió al ayuntamiento modificar a la baja el IE asignado por el PRIM entonces en tramitación.
Añade además que en puridad el expediente de restablecimiento de la legalidad alterada estaba más que caducado por el transcurso del tiempo, al no haberse respetado los plazos máximos para resolver y notificar. Y a este respecto, reseña que la sentencia de la sala 1275/05 se refería en realidad a un expediente distinto a éste; en concreto un expediente iniciado a instancia de parte y no de oficio. Indica al efecto que en este caso se pide por el demandante la anulación del acuerdo dictado a la vista de la sentencia del juzgado 68/05 ; de forma que no habría cosa juzgada.
Considera desde otro punto de vista que en realidad lo construido se hallaba amparado por una licencia de 1999; y que en puridad no aparece por ninguna parte en el expediente el informe del arquitecto municipal de 21 de julio de 2004 en que se basaría la existencia de ese exceso de edificación construida sobre lo autorizable; el único informe que obra en autos es el de 17 de febrero de 2003. pero este informe no se basa en medición alguna a pie de obra, sino que se basa en los planos del proyecto de 2002 (para el que finalmente no se obtuvo licencia) y que no es el proyecto finalmente ejecutado por la demandante. Es decir, lo comparado no es lo ejecutado con la licencia, sino que se compara algo proyectado en 2002 y que nunca llegó a ser ejecutado.De hecho, el informe de 17 de febrero de 2003 indica que se ha consumido edificabilidad por las torres de apartamentos ubicadas en la parcela colindante; de forma que sólo queda un resto de edificabilidad de 15151.04 metros cuadrados, cuando el hotel tiene consumidos más de 103000 metros de techo. Sin embargo, esta afirmación carece de sustento, en el plan ni en ninguna otra norma; dado que los apartamentos son una actuación distinta e independiente t cada parcela tiene asignada por el plan una edificabilidad independiente. Así estamos ante dos parcelas registrales distintas; y los apartamentos fueron promovidos por una mercantil distinta a HOTEL LUNA, en concreto por ATRIUM BEACH. DE HECHO el informe del TAG de tres de noviembre de 204 es claro en el sentido de que no procede atribuir excesos de edificabilidad en relación con fincas registrales independientes. De hecho, a la parcela del hotel se le aplica el índice de edificabilidad turística del art. 100 NNUU ; precepto que exige que toda la edificabilidad de la parcela se destine a uso turístico. Y EN EL PLAN GENERAL, ES LA PARCELA Y NO LA MANZANA LA UNIDAD A QUE VIENE REFERIDO EL PARAMETRO DE EDIFICABILIDAD, DADO que el art 18 dice que es la parcela la unidad susceptible de materializar el aprovechamiento urbanístico.
De hecho, la pericial practicada en la instancia indica que hay un grado de ajuste al proyecto de 2001 en un 96.46 por ciento; incluso se ha ejecutado menos de lo reseñado en ese proyecto.
Incluso hay disparidad entre el exceso de edificabilidad imputado en el expediente sancionador, más de 88000 metros cuadrados, y el exceso ahora reseñado, de unos 53000 metros cuadrados; lo que demuestra que los cálculos no han sido rigurosos. Máxime cuando ni siquiera se prueba la existencia de exceso de edificabilidad en los apartamentos, que de existir se debería a cerramientos de balcones por los particulares. El perito de parte, que se ratificó ante el juzgado, indica que si se computa la edificabilidad consumida por las dos primeras torres considerando el plan general de 1981 y plan parcial de 1979, vigentes al tiempo del otorgamiento de aquellas licencias, sumada a la edificabilidad de las dos nuevas torres computada como dice el vigente plan general, se deduce que no hay exceso de edificabilidad
Es cierto que esa licencia de 1999 habría quedado sujeta a algunos condicionamientos; pero los mismos serían contrarios a derecho por infringir el carácter reglado de las licencias. Otros de los condicionantes habrían sido cumplidos: así, el documento de revisión del plan general entró en vigor en 1999 y asimismo entró en vigor el estudio de detalle de 22 de enero de 1998, así como sus posteriores modificaciones. Y en relación con el otorgamiento previo de la licencia de actividad, en puridad de lo que se trata es de no causar perjuicio al solicitante; evitar pues que se ejecute una obra y que después pueda denegarse la licencia de actividad. En suma, el hecho de que la licencia de actividad no se hubiera concedido no comportaría la ineficacia de la licencia urbanística ni que estemos ante obras sin licencia.
Y que incluso en 2001 habría presentado un proyecto más amplio, donde no obtuvo respuesta tempestiva; por lo que dicha licencia habría sido otorgada por silencio positivo, de forma que la totalidad de la actuación estaría amparada por licencia. Y es que el requerimiento de subsanación es muy posterior a la solicitud, al haberse efectuado casi once meses después. Invoca a este respecto diversas sentencias de la sala sobre la forma de producción del silencio positivo en las licencias. Máxime, dice, cuando la solicitud iba acompañada...
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