SAP Valencia 344/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL MEGIA CARMONA |
| ECLI | ES:APV:2009:1861 |
| Número de Recurso | 84/2008/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 344/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 4ª |
SENTENCIA NUM. 344/09
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Magistrados:
D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA
Dª. CARMEN FERRER TARREGA
En Valencia, a de 2 de Junio de 2.009.
Ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con número de Sumario 14/08 por el Juzgado de Instrucción número 8 de VALENCIA por delito CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL contra Benigno , con DNI nº NUM000 nacido en Valencia el día 13/10/1969 y vecino de Valencia, con domicilio en la Plaza DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 - NUM003 (Valencia), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión desde el día 29 de Junio de 2008.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular D. Hermenegildo representado por la Procuradora Doña. Pilar Ibáñez Martí y defendido por el Letrado Don Jesús Gil Paredes y el mencionado acusado, Benigno representado por la Procuradora Dña. Blanca E. Temiño y defendido por el Letrado Don José Pérez Saez, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA.
En sesiones que tuvo lugar el día 28 de Mayo de 2009 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sidoadmitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180,3º del Código Penal , acusando, como responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al procesado Benigno , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de 13 años y seis meses de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del juicio, interesando que en vía de responsabilidad civil se concediese al menor Onesimo , a través de su representante legal, la cantidad de 24.000# por daños y perjuicios morales, mas intereses legales correspondientes.
La acusación particular coincidió con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien solicitó la imposición de una pena de 15 años de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que en vía de responsabilidad civil se concediese al menor Onesimo , a través de sus representantes legales, la cantidad de 35.000#.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, solicito su absolución, negando la existencia de delito, y para el caso de que se declarara su existencia calificó los hechos como constitutivos de un delito de de agresión sexual de los artículos 178 y 180,3º del Código Penal , del que sería responsable el procesado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente de alteración síquica del 20.1º o atenuante de la misma clase del
21.1º, no procediendo la imposición de pena en el primer supuesto y si la de 4 años de prisión y accesorias legales.
II.-HECHOS PROBADOS
Sobre las 16,15 horas del día 29 de Junio de 2008 el procesado Benigno , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, se encontró a la entrada de los servicios de caballero del Restaurante "La Herradura" de Valencia con el menor, de 7 años de edad en aquella fecha en cuanto nacido el 3 de Julio de 2000, Onesimo , el cual tras haber orinado en uno de los urinarios de la pared se disponía a abandonar el baño para volver con su familia con la que estaba en el establecimiento, momento en que el procesado lo abordó y, pasándole el brazo sobre los hombros lo introdujo en uno de los servicios reservados del baño, cerrando a continuación el pestillo de la puerta para, seguidamente, bajarle los pantalones y le manoseó los testículos, tocándoselos y se agachó el procesado para introducirse en su boca el pene del menor, chupándoselo momento en el que alguien tocó la puerta cerrada, intentando utilizar el baño y entrar en él, no consiguiéndolo pero si hizo que cesara en su actitud el procesado ante la inminencia de ser descubierto, abriendo la puerta, lo que aprovechó el niño para salir corriendo y volver con sus padres y familiares a los que de inmediato les relató lo ocurrido, saliendo junto con sus padres al exterior del local donde vieron a una patrulla de la policía local, que tras relatarle lo ocurrido, procedieron a dar una batida por los alrededores y localizaron al procesado a unos 75 metros de distancia en la Playa delante del citado Restaurante.
Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 181 1º y 2º y 182 1º y 2º, en relación al 180,1º,3ª, del Código Penal del que es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Benigno , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparando al acusado. Este Tribunal ha de partir de la hecho, absolutamente probado por más que es algo admitido por él, de que el procesado se encontró con un menor cuando entraba a los servicios de un restaurante y que le puso un brazo encima del los hombros al niño introduciéndolo en la dependencia reservada al retrete y allí llevo a cabo con el menor lo que se declara probado.
Lo primero que se plantea a estudio, y fue motivo de vivo debate en el juicio, es si estamos ante un supuesto de existencia de violencia o no, con lo que determinante que es ello a los efectos de la incardinación típica y para la determinación de la pena a imponer.
Ha de recordarse, de entrada, que la gravedad de la pena establecida en el Art. 182 CP para el tipo básico de los abusos sexuales -de cuatro a diez años de prisión- cabría imaginar, en hipótesis, que el legislador lo ha previsto para aquellos casos en que el sujeto activo emplea, para conseguir su propósito,una fuerza o intimidación de entidad menor a la tradicionalmente exigida por la jurisprudencia para entender cometido el delito de violación, pero esta explicación cae por su base con sólo recordar el cambio experimentado por la doctrina de en cuanto a los caracteres de la violencia y la intimidación que son suficientes para integrar el delito de agresión sexual.
De acuerdo con dicha doctrina, la libertad sexual está penalmente protegida con la máxima severidad -la de las penas con que se castigan las agresiones sexuales- con la sola condición de que la violencia o intimidación sean reales y concretamente suficientes para vencer la resistencia de la víctima. No cabe imaginar, pues, supuestos de violencia o intimidación de entidad menor -concepto que provocaría, por otra parte, una peligrosa inseguridad jurídica- para incardinarlos en el tipo básico de los abusos sexuales que debe quedar reservado, en consecuencia, para casos prácticamente residuales entre los que se encontrarían los atentados contra la libertad sexual perpetrados furtivamente o aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo".
Conociendo este argumento, tal vez de dureza extrema pero explicable por la defensa del bien jurídico a que está dirigido el argumento, ha de verse si en este caso concreto el procesado desencadenó una conducta con aparato tal que deba tenerse por intimidatorio o violento a los efectos de vencer la voluntad de la victima y si, en todo caso merece esos calificativos colocar la mano o brazo por encima de los hombros del menor a la hora de hacerle entrar en el retrete.
El artículo 178 C.P que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el...
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STS 368/2010, 26 de Abril de 2010
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