ATS, 14 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2009:11111A |
| Número de Recurso | 1454/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil nueve
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- La representación procesal de DON Nicanor presentó el 6 de junio de 2007, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2ª), con fecha 23 de febrero de 2007 , en el rollo de apelación nº 2235/2006, dimanante de los autos juicio ordinario nº 70/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián.
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- Mediante Providencia de 13 de junio de 2007 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación conjuntamente con el extraordinario por infracción procesal y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 30 de julio de
2007 presentó escrito el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Don Nicanor , personándose en concepto de recurrente. Por escrito de 17 de septiembre de 2007, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, se personaba ante esta Sala en nombre y representación de Doña Carmela , y Doña Esperanza , en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 14 de abril de 2009 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.
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- Por escrito de fecha 5 de mayo de 2009, la parte recurrida solicitaba la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el ejercicio de acciones sobre Ley de Propiedad Horizontal, por ocupación y alteración de los elementos comunes por los demandados, sin el consentimiento unánime de los propietarios del inmueble, que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .
El escrito de preparación del recurso presentado el 25 de abril de 2007, en relación al recurso de casación y al amparo del art. 477.2,3º , por existir jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en cuanto que el ejercicio de la acción que ejercitan los actores es contraria a la buena fe y constituye un abuso de derecho, toda vez que la acción ejercitada no reporta ningún beneficio a los copropietarios demandantes, citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 17 de mayo de 1985 , que consagra la doctrina contraria a la que ha seguido la Sentencia recurrida, en cuanto considera abusivo el ejercicio de la acción ejercitada para el derribo de la construcción hecha en la terraza de los demandados, cuando ningún beneficio resulta del mismo, para los actores, en el mismo sentido se cita la Sentencia de la misma Sección que ha dictada la recurrida de Gipuzkoa, sección segunda, de fecha 3 de enero de 1997, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 8 de febrero de 1995 , frente a este criterio está el mantenido por la Sentencia recurrida, que ninguna importancia da al hecho de que se demande sin ningún fin serio y que la acción no reporte ningún beneficio, aleando el recurrente como Sentencias que siguen esta posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de marzo de 2006 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de febrero de 2005 . Citaba como preceptos infringidos por la Sentencia impugnada los artículos 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, y 7 del Código Civil. Igualmente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1,2º y 3º de la LEC, al haberse denegado la prueba sobre hechos trascendentes ocurridos con posterioridad a la Audiencia Previa.
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- El RECURSO DE CASACIÓN , incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa , en cuanto no justifica el interés casacional alegado, en relación con la contradicción jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, que contempla el apartado 3 del art. 477.2 de la LEC , y que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada Entrando en el análisis del escrito de preparación y en cuanto a la pretendida contradicción jurisprudencial de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000 , Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), exige contraponer un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado.
En el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional", que constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , al proceder las Sentencias de distintas Audiencias Provinciales, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, en cuanto cita tres sentencias de diferentes Audiencias, que recogen la misma doctrina jurisprudencial en relación al ejercicio abusivo de la acción por los demandantes, ya que ningún beneficio reporta para ellos, el ejercicio de la acción entablada, frente a otras dos Sentencias, también de diferentes Audiencias, que resuelven en sentido contrario, por tanto no ha quedado acreditado el alegado interés casacional. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en el Auto 208/2004 , y en las Sentencias 3/2005, de 17 de enero, y 131/2005, de 23 de mayo , que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el RECURSO
EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º , en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta , que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468 , lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3 , se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE
CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Nicanor contra la Sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2007, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2235/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 70/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
