STSJ Navarra 517/2016, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:1116 |
| Número de Recurso | 383/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 517/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 517/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL HERMELA REYES LABIANO
Dª. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a Treinta de noviembre de Dos Mil Dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 383/2016, promovido contra la sentencia nº 123/2016, de fecha 3 de junio de 2016, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 391/2015; siendo partes, como apelante D. Miguel Ángel, representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistido por el Letrado D. Víctor Garde Aristu; y como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho
La Sentencia nº 123/2016, de fecha 3 de junio de 2016, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 391/2015, acuerda desestimar el recurso contenciosoadministrativo formulado por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 15 de octubre de 2015.
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.
La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contenciosoadministrativo formulado por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 15 de octubre de 2015.
Esta resolución desestima la solicitud de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) que el ahora apelante solicitó el 26 de mayo de 2015, por tener un hijo menor de edad español. Y se le deniega porque ya obtuvo una autorización de residencia por razones de arraigo familiar el 19 de abril de 2012 (con validez desde el 19 de abril de 2012 al 18 de abril de 2013), por ser padre de menor español, y que no es posible volver a alegar la misma circunstancia excepcional, ya que sería un fraude de ley.
La parte apelante considera que la sentencia no es conforme a derecho pues el hecho de ser ascendiente de un menor español no es un hecho puntual, sino una circunstancia subjetiva que se mantiene en el tiempo y que debe ser tenida en cuenta con independencia de las veces que sea necesario invocarla, y que no está reiterando ninguna solicitud sino una nueva e independiente de la anterior.
La Administración apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y se confirme la sentencia de Instancia.
La sentencia, después de citar el contenido del artículo 124 del R.D. 557/2012, sobre la autorización de residencia por razón de arraigo familiar, declara el carácter excepcional de dicha autorización, y que conforme al artículo 130, la intención del legislador es que estas autorizaciones sean simplemente el inicio de la regularización o normalización del extranjero que, posteriormente, puede acceder a un permiso de residencia y trabajo, como hizo el recurrente; añadiendo: "Es cierto que al cabo de los años se han reproducido las circunstancias excepcionales, pero no lo es menos que de concederse el permiso excepcional una segunda vez estaríamos obteniendo mediante la aplicación de una norma un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que la definición del fraude de ley, y que es lo que hace el recurrente en este caso, que solicita la autorización excepcional cuando conoce la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, ya que la primera se solicitó el 26 de mayo de 2015, mientras que la denegación de renovación es de fecha 2 de marzo de 2015."
Ahora bien, no obstante el carácter excepcional que se da a este tipo de residencia, deben valorarse las concretas circunstancias que concurren en el presente caso y que, ya adelantamos, han de llevar a la estimación del recurso de apelación.
Así el apelante, de nacionalidad brasileña, obtuvo en su día autorización de residencia por razones de arraigo familiar (concretamente el 19 de abril de 2012, con validez hasta el 18 de abril de 2013), por ser padre de menor español.
A continuación, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 130 del R.D. 557/2012, obtuvo una autorización de residencia y trabajo, y es al solicitar la renovación de esta última cuando se le deniega por no cumplir los requisitos legales, y concretamente, por haber cotizado solo 72 días (entre el 19/04/2013 y el 30/06/2013), estando desde el 1/07/2013 hasta el 2/10/2013, y desde el 3/11/2013 hasta el 30/12/2013 percibiendo subsidio de desempleo, sin ejercer ninguna actividad laboral y no figurar de alta en la actualidad. Por ello, y dado que su hijo de nacionalidad española sigue siendo menor de edad, y convive con él, es por lo que solicita una nueva autorización de residencia por arraigo familiar.
Esta Sala es consciente del criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia que han venido a declarar el carácter extraordinario de este tipo de autorización, llegando a la conclusión de que, atendiendo a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento, únicamente se puede conceder una vez por el mismo motivo. Así, la STSJ (sede Granada), Sección 1ª, en su sentencia 1637/2016, de 13 de junio de 2016 (rec. 647/2015 ) declara: "no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho -en el caso que nos ocupa, por razón de que los padres del solicitante fueron españoles de origen- pues se trata de una circunstancias que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente, que mal se compadece con su carácter excepcional".
En igual sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, de 5 noviembre 2014, que tras citar el art. 130 del RD 557/2011, concluye que "En consecuencia, aplicando esta normativa al supuesto enjuiciado, hemos de concluir que no cabe hablar de renovación de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepciones por razón de arraigo familiar, toda vez que, de...
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