STSJ Murcia 28/2017, 27 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE MARIA PEREZ-CRESPO PAYA |
| ECLI | ES:TSJMU:2017:122 |
| Número de Recurso | 156/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 28/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00028/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
UP2
N.I.G: 30016 45 3 2015 0000082
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000156 /2016
Sobre: URBANISMO
De D./ña. Rocío, Landelino, Sebastián, FUENTE ALAMO GOLF RESORT, S.L.
Representación D./Dª. ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO
Representación D./Dª. DIEGO FRIAS COSTA
ROLLO DE APELACIÓN núm. 156/2016
SENTENCIA núm. 28/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 28/17 En Murcia, a veintisiete de enero del dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación nº. 156/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 125/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. uno de Cartagena dictada en el Procedimiento Ordinario 68/15, en el que figura como parte apelante D. Diana, D. Rocío, D. Landelino y D. Sebastián y la mercantil Fuente Álamo Golf Resort S.L., representados por el Procurador Sr. Catalá Fernández Palencia y asistidos por el Letrado Sr. Amores Iniesta y como parte apelada el Ayuntamiento de Fuente Álamo, representado por el Procurador Sr. Frías Cortes y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cano, sobre urbanismo.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
uno de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Ayuntamiento de Fuente de Álamo para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veinte de enero del dos mil diecisiete.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
la representación de la mercantil Fuente Álamo Golf Resort SL, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el 8 de noviembre de 2011(en realidad, 2012) dirigida ante el Excmo. Ayuntamiento de Fuente Álamo en el que interesaba la devolución de las cantidades abonadas de
2.944.973,01E y con imposición de las costas causada a la recurrente.
Entendía el Juzgado, tras descartar en el fundamento segundo las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la representación del Ayuntamiento, que no se había producido el efecto del silencio positivo, al no haber obtenido las recurrentes respuestas al escrito presentado el 8 de noviembre de 2012. Y, en cuanto al fondo, sostiene que no existe en autos prueba alguna desplegada por parte de los actores en el sentido de acreditar que el Ayuntamiento demandado no haya cumplido con su obligación de impulsar y agilizar los trámites y gestiones que del mismo dependan para la aprobación de la Modificación del Plan, señalándose que se aprobó aquel de forma provisional y se estaba a la espera de la aprobación definitiva, lo cual no era de su competencia, no siéndole imputable el retraso.
En cuanto a la inviabilidad del proyecto que se contemplaba en el convenio analiza el informe pericial redactado el Sr. Conrado y afirma que el perito expuso que no existía en sí misma una imposibilidad sino que se reducía su atractivo económico por reducirse la edificabilidad, así como por no existir una superficie uniforme ara proyectar y ejecutar el campo de golf que los promotores tenían previsto, perdiéndose lo que llamó unidad urbanística integrada, con lo que entiende que ello va a propiciar una pérdida del margen de beneficio esperado por los promotores, la cual no justifica, en ningún caso, la resolución del convenio.
Por último, descarta la caducidad del procedimiento de modificación, ya que esta no está sujeta a plazo.
Alegan los apelantes, como motivos de impugnación los siguientes:
1) La procedencia de la resolución del convenio urbanístico por silencio positivo.
Destaca, en tal sentido, que la doctrina jurisprudencial sobre el régimen del silencio en materia de contratación pública, al amparo del RDL 2/2000, consagró, con carácter general su efecto desestimatorio, pero también que, excepcionalmente, determinadas solicitudes del contratista daban lugar a procedimiento iniciados a instancia de parte a los que se le aplicaba el artículo 43 de la Ley 30/92 y su efecto estimatorio y, no el artículo 44 y que, entre estas, se encontraba la resolución del contrato, pronunciándose, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2016 . Igualmente cita otras sentencias, entre otras de esta Sala, en su Sección Segunda, de 16 de marzo de 2015 o de otros Tribunales Superiores . Agrega que aplicar la Disposición Adicional Tercera de la LCSP de forma retroactiva no es procedente, para concluir, que de no considerarse su régimen equiparable al de un contrato administrativo el régimen sería siendo el del artículo 43 de la Ley 30/92 .
2) De forma subsidiaria, reitera que la eventual desestimación por silencio sería contraria a derecho y, en su lugar, sería procedente la resolución del convenio. En primer término, la funda en el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones asumidas de impulsar y agilizar los trámites y gestiones que del mismo dependan para la aprobación definitiva de la Modificación del Plan incurriendo en una inadecuada valoración de la prueba.
Sostiene que la prueba documental obrante en autos acredita y evidencia los continuos retrasos del Ayuntamiento en los trámites que del mismo dependían, tanto en el impulso de la Modificación Puntual, cuanto a la tramitación del Plan General. Así citaba, respecto de la primera, que hubo un retraso de 2 años y 8 meses para la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y de 2 años y 7 meses para la aprobación del Informe de Sostenibilidad Ambiental. En cuanto a la tramitación del PGMO, por cuanto consta que el último trámite de este aconteció el 18 de diciembre de 2006 y este hecho ya se constató en la sentencia dictada por esta Sala nº 465/2015 . Agrega que los documentos públicos obrantes en los expedientes citados evidencian aquellos retrasos.
En segundo lugar, en la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento habiéndose valorado, de forma inadecuada, la prueba en la instancia.
Así mantiene que los informes ambientales emitidos por el órgano sectorial durante la tramitación de la modificación nº 10 ponían de manifiesto abundantes e importantes valores ecológicos y medioambientales de los terrenos del proyecto, que, a juicio del órgano ambiental, impiden que esta pueda realizarse, mencionando, a tal fin, la resolución de la Dirección General de Medio Ambiente, que obra a los folios 1795 a 1.812. Destaca, en tal sentido que de la citada resolución se desprendía que la Modificación puntual nº 10 no garantizaba la conservación de los terrenos forestales y los hábitats de interés comunitario existentes en los terrenos del convenio y que el análisis de sus repercusiones medioambientales debía hacerse desde un contexto territorial más amplio, desde la evaluación del Plan General y, este no se ha llevado a cabo, puesto que se encuentra paralizado por la inacción del Ayuntamiento. Estos hechos no han sido valorados, ni tenidos en cuenta por el juzgador de instancia.
Además, se aportó dictamen pericial suscrito por arquitecto que corroboró lo anterior y justificó la imposibilidad física, urbanística y técnica de llevar a cabo el proyecto y, el juzgado analizó de forma simplista reduciendo el impacto a una cuestión económica. Señala que, como puso de manifiesto el perito, desde el punto de vista urbanístico, no es posible fragmentar el proyecto ni prever su ejecución de manera parcial o discontinúa, actuando sobre unas zonas sí y otras no, cuando el artículo 170.3 letra b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo solo prevé unidades de actuación discontinuas en suelo urbano, mientras que en suelo urbanizable sectorizado solo se admiten a los efectos de prever sistemas generales. Y, por otra parte, abundó el perito que, desde un punto de vista ambiental, la limitación detectada no solo se predica de los terrenos sobre los que recae, sino también sobre los limítrofes y los cercanos, por los efectos indirectos que generan, no pudiendo, sobre las zonas con valores ambientales, ejecutar el campo de golf, ni mucho menos edificaciones. No existiría una urbanística integrada, lo que descarta que pudiera realizarse en su totalidad. Continúa diciendo que aquellas afecciones incidirían de manera directa y esencial en el contenido económico del convenio y, desde el punto de vista jurídico, se desnaturalizaría, ya que las zonas sobre las que existen valores ambientales superan el 26% de la superficie del proyecto, lo que representa una modificación sustancial que facultaría a sus patrocinados a instar legítimamente la resolución del convenio, al convertirlo en más oneroso para su parte.
En tercer lugar, abunda en la caducidad del convenio, entendiendo que toda obligación debe estar sujeta a un plazo cierto, sin el cual, esta es nula. Refiere que el convenio contiene una condición resolutoria consistente en un hecho negativo, la no reclasificación de los terrenos por las dos vías en él previstas, por la modificación puntual y revisión del PGMO, pero el convenio no contempla plazo. Sin embargo, frente a lo que mantiene la sentencia de instancia ello no significa que no tenga plazo, sino...
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