SAP Murcia 702/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:2681 |
| Número de Recurso | 119/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 702/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00702/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
MRG
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000967
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado:
Recurrido: Belarmino, Belinda
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado: JOSE RIOS ALMELA, JOSE RIOS ALMELA
SENTENCIA Nº 702
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, 1 de diciembre de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 435/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Belarmino y Belinda, representados por el/la Procurador/a Sr/a García Morcillo y asistidos del/a letrado/a Sr/a Ríos Almela, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " QQue estimo la demanda promovida por el Procurador Dº. Fernando García Morcillo Blanco en nombre y representación de Dº Belarmino y Belinda contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. declarando nulas la cláusulas que se establecen, en los contratos de préstamos con garantías hipotecarias de fechas 25 de julio de 2006, 9 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2008 (documentos nº 1,2 y 3 de la demanda) en la que se establece un interés mínimo del tres, tres con cincuenta y cuatro por ciento (3%, 3.50€ -sic- y 4%) respectivamente, manteniéndose la vigencia de los contratos sin la aplicación del interés mínimo fijado en aquellas, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida la devengada por aplicación de las cláusulas desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que deje de aplicar las cláusulas, con los intereses legales.
Todo ello con expresa imposición de costas, sin limitación, a la parte demandada"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 119/2016, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Belarmino y Belinda y declara la nulidad de las cláusulas que establecen un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenidas en las escrituras públicas de tres préstamos hipotecarios de 25 de julio de 2006, de 9 de febrero de 2007 y de 27 de marzo de 2008, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
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Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda.
Tras un previo y extenso antecedente en el que resume el litigio, invoca los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba; 2º) la condición de no consumidor del Sr. Belarmino y sus conocimientos financieros y del sector inmobiliario; 3º) la validez de las cláusulas, con referencia al control de transparencia y el desequilibrio de las prestaciones, y 4º) la necesaria irretroactividad de la sentencia, con vulneración de lo dicho por el TS
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Se reitera una vez más extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, por lo que la Sala procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto
La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba
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La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en la inadmisión de la prueba de interrogatorio y testificales interesadas, que dice que le ha provocado indefensión.
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El motivo no puede prosperar, debiendo distinguir dos planos: el de la admisión de prueba y el de su valoración
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En cuanto a la inadmisión de la prueba de interrogatorio y testificales (empleados del banco y notarios autorizantes), aunque es cierto que afecta a todas las pruebas interesadas (a salvo la documental aportada con demanda y contestación), también lo es que de ordinario el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso
Nos remitimos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada, máxime cuando (i) el destino profesional de las viviendas es introducido ex novo en la segunda instancia (prohibido por el art 456LEC ); (ii) idéntica cláusula a las aquí impugnadas ha sido ya declarada nula por el TS en sentencia de 23 de diciembre de 2015 siendo parte demandada el Banco Popular, con la trascendencia que ello tiene; (iii) la intervención notarial antes de la firma lo que satisface es el requisito de incorporación al contrato de esa condición general, pero insuficiente para atender el control de transparencia (así STS 8 septiembre 2014 ), careciendo igualmente de trascendencia a esos efectos las fórmulas estereotipadas, predispuestas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado ( SSTS de 18 de abril de 2013, 12 de enero de 2015 o 19 de mayo de 2016, entre otras) y (iv) las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia de 12 de enero de 2015, entre otras, a la hora de ponderar las testificales de los empleados de la oficina bancaria en la que se concertaron las operaciones bancarias como medio probatorio hábil para acreditar cumplidos los deberes de información
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Respecto de la valoración, el que se discrepe de la valoración de la prueba documental - única admitida- no implica infracción de garantías procesales, sino que deberá la parte exponer cuál es el error a su juico cometido por el juez "a quo" e intentar convencer al órgano "ad quem" del mismo, ya que este es soberano también para la valoración de la prueba según su propio criterio.
La Sala, tras la revisión de la prueba documental, no aprecia el invocado error en su valoración, ya que de la misma podemos admitir - pues no se cuestiona abiertamente- que se colma el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, cuyo sentido y alcance es distinto ( STS de 9 de mayo de 2013 ), por lo que, aunque diésemos por bueno la existencia de oferta vinculante - según se dice en las escrituras públicas, aunque no se aportan aquéllas- ello no es bastante para afirmar que las cláusulas impugnadas sean transparentes ( SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 ), según las pautas jurisprudenciales asentadas en la STS 9 de mayo de 2013, reiteradas en las de 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015
La condición de no consumidor del actor
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En el apartado primero del motivo segundo se afirma la condición de no consumidor del Sr. Belarmino por no estar las viviendas financiadas (de 50 m2 cada una en una misma promoción) destinadas a vivienda habitual, sino que su objeto es venderlas y obtener un beneficio, constituyendo esa la actividad profesional a la que se dedicaba el actor por entonces
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El motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:
i) ese destino profesional de las viviendas es introducido ex novo en la segunda instancia (prohibido por el art 456 LEC y STS 22 de abril de 2016, y 22 de diciembre de 2015 ), pues en la contestación -...
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