SAP Madrid 306/2009, 7 de Julio de 2009
| Ponente | PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS |
| ECLI | ES:APM:2009:7782 |
| Número de Recurso | 69/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 306/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 306/2.009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 7 de Julio de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 69/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por el trámite de sumario, contra Luis Angel , nacido el 1 de Enero de 1980, hijo de Francisco y Yolanda, natural y vecino de Villamartin (Cadiz), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dña. Arantxa Torrealday García y defendido por el Letrado D. David Candelas García; Amador , nacido el 27 de Marzo de 1977, hijo de Leonel y Tomasa, natural de Magua (República Dominicana) y vecino de Parla (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisiónprovisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dña. María de Villanueva Ferrer y defendido por el Letrado D. Jose María Gomez Rodriguez, y Cornelio , nacido el 25 de Abril de 1974, hijo de Nicolás y Dulce María, natural de San José de Maguana (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Angel Martín Gutierrez y defendido por la Letrado Dña. Isabel Troitiño Torralba, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio celebrado los días 16 y 26 de Junio de 2009, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1º y 369.1.6º del Código Penal , del que responden los procesados, con la concurrencia en el procesado Luis Angel de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal , en relación con el art. 21.4 , solicitando se le impusieran las siguientes penas: a Luis Angel 9 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000.000 de euros y a los procesados Amador y Cornelio 12 años de prisión y multa de 2.000.000 de euros a cada uno de ellos, y costas, así como el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.
La Defensa del procesado Luis Angel , en igual trámite, considerando los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1º y 369.1.6º del Código Penal , solicitó la aplicación de la eximente de miedo insuperable, del art. 20.6 del Código Penal , o en su forma incompleta o como atenuante analógica; la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, del art. 21.2º de dicho Código y la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 por analogía con la nº 4 del mismo artículo, de colaboración.
La Defensa del procesado Amador , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del citado.
La Defensa del procesado Cornelio , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución y, alternativamente, haberse cometido el delito en grado de tentativa, solicitando una pena de 4 años y 6 meses de prisión.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales vigentes, a excepción del término para dictar sentencia dada la extensión de las cuestiones planteadas.
II.HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Que el procesado Luis Angel , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 horas del día 11 de Marzo de 2008, tras llegar a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid- Barajas, en vuelo de la Compañía Air Europa n° NUM003 , procedente de Punta Cana, (República Dominicana), le fue intervenido por componentes de la Guardia Civil, en el interior de una maleta tipo troley que portaba como equipaje de mano, un total de 18 paquetes de forma rectangular y envueltos con cinta aislante de color blanco, que contenían todos ellos cocaína, teniendo tres de los paquetes un peso neto total de 2.991,7 grs de cocaína y una riqueza porcentual del 72,6%, siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 98.610,65 euros ,y los 15 paquetes restantes cocaína con adulterante, con un peso neto total de 15.040,6 grs y una riqueza porcentual del 72,2% y siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 493.027,90 euros. Tras proceder a su detención, el procesado manifestó a los funcionarios de la Guardia Civil actuante su deseo de colaborar con la misma, informando al efecto que en el exterior del Aeropuerto le estaban esperando dos individuos para recogerle y llevarle al lugar donde se encontraba un tal "Roberto", que no ha sido identificado, y al que debían de entregar la droga intervenida y recibir el pago por el trasporte de la misma, por lo que se estableció un servicio operativo de vigilancia policial que permitió que el procesado saliese a la zona de taxis del Aeropuerto portando una maleta vacía así como una sudadera de color naranja y unas gafas de sol que le habían manifestado las personas que le facilitaron la droga serviría para su identificación por quienes le esperaban en el Aeropuerto, y tras acudir a la parada de taxis, tal y como se le había indicado, sin que nadie se acercara á él, y regresaba de nuevo a las dependencias del Aeropuerto, fue abordado por los también procesados Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y con residencia legal en España, y Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y con residencia ilegal en España, quienes le dijeron: "ya estás aquí, menos mal", haciéndole un gesto para que le siguieran, dirigiéndose los tres procesados juntos hacia la parada de taxis, momentoen el que fueron detenidos por los Agentes de la Guardia Civil que les seguían.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1º.6 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, y en cantidad de notoria importancia.
Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:
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- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España. Como tal, la cocaina incautada está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
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- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
El procesado Luis Angel era portador, y por consiguiente, poseedor, de un lado, de tres paquetes, con un peso neto total de 2.991,7 grs de cocaína y una riqueza porcentual del 72,6%, y, de otro, de 15 paquetes restantes con cocaína con adulterante, con un peso neto total de 15.040,6 grs y una riqueza porcentual del 72,2%.
Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.
Y tal cantidad ha de entenderse como de notoria importancia, ya que supera holgadamente la cantidad establecida para la apreciación de tal agravación por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que estableció dicho límite en 750...
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