SAP Madrid 310/2009, 14 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:7712 |
| Número de Recurso | 54/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 310/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 310
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Presidente
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Magistrados
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 14 de julio de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2008, con número de rollo 54/08, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento ordinario, contra los acusados Clemente , nacido el 1 de enero de 1975, natural de Malí, con NIE nº NUM000 , y con domicilio en Zaragoza, insolvente por auto de 20 de mayo de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa por auto de 24 de septiembre de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, representado por la Procuradora Dª. Concepción López García y defendido por el Letrado D. Luís Sanz Fernández, contra Olegario , nacido el 3 de enero de 1973, natural de Nigeria, con pasaporte nº NUM001 , y con domicilio en Zaragoza, insolvente por auto de 20 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa por auto de 24 de septiembre de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, representado por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez Toscazo y defendido por el Letrado D. Tomás Sarmentero Llorente y contra Carlos Jesús , nacido el 3 de enero de 1977, natural de Malí, con NIE nº NUM002 , y con domicilio en Zaragoza, insolvente por auto de 20 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa por auto de 24 de septiembre de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, representado por el Procurador D. Francisco Arana Moro y defendido por la Letrada Dª. Carmen Sánchez Herrero. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 16 y 30 de junio de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.I. ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del CP y de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , del que responden en concepto de autores, del delito de lesiones solo el acusado Clemente , y del delito contra la salud pública Clemente , Olegario y Carlos Jesús , en ambos casos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera, por el delito de lesiones, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de tráfico de drogas, la pena de 10 años de prisión, multa de 33.752 euros, la accesoria de inhabilitación absoluta, costas por terceras partes y comiso de la sustancia y efectos intervenidos. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que Clemente indemnice a Olegario en 800 euros por las lesiones y 200 euros por las secuelas. Del mismo modo solicitó que la pena de prisión de Olegario fuese sustituida por la expulsión a su país de origen una vez cumplidas las # partes de esta pena, sin posibilidad de volver a España por 10 años.
La Defensa de Clemente , solicitó la libre absolución de su patrocinado entendiendo que además concurre la eximente de legítima defensa respecto del delito de lesiones. Las Defensas de Olegario y Carlos Jesús , solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.
II. HECHOS PROBADOS
El acusado Clemente , nacional de Bamako (Malí), NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Zaragoza puso en contacto a Iván con personas desconocidas para que éste transportara a la ciudad de Fuerteventura un maletín conteniendo cocaína a cambio de percibir 2.200 euros. Con dicha finalidad Iván se traslado el 22 de septiembre de 2007 a la Terminal 2 del aeropuerto de Madrid Barajas de la ciudad de Madrid en donde le fue entregado el maletín con la droga y el billete a Fuerteventura sin que conste quien se lo dio. Luego llamó a Clemente al móvil diciéndole que no iba a llevar el maletín personándose en el aeropuerto con Clemente y con el otro acusado, Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Malí y con NIE NUM002 , que acompañaba a Clemente e iban los dos en el mismo vehículo, con la finalidad ambos de asegurarse que Iván iba a tomar el avión a Fuerteventura. En el aeropuerto se encontraba el también procesado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Nigeria y con documento extranjero NUM001 , que había comprado un billete en el mismo vuelo que Iván a Fuerteventura y que tenía la finalidad de controlar también a Iván en el aeropuerto y de viajar en el mismo avión y luego, a la salida del vuelo, recepcionar la maleta con la droga. Sin embargo, y como Iván se arrepintió y les manifestó a todos ellos, que se encontraban en la Terminal 2 del aeropuerto, su intención de no llevar a cabo el transporte de la maleta, se inició una discusión entre los tres procesados que motivó que Clemente y Olegario se golpeasen portando ambos una barra de hierro, causándole Clemente lesiones a Olegario que precisaron, además de la primera asistencia, tratamiento médico consistente en limpieza de herida y puntos de sutura, para curar una herida incisa en región fronto parietal izquierda y un traumatismo contuso en mano derecha tardando en curar 8 días, ninguno de los cuales le impidieron trabajar, quedándole como secuela una leve cicatriz lineal de 7 cm. en región parietal derecha poco perceptible y que no precisa de reparación quirúrgica. Ante estos acontecimientos Iván dejó el maletín con la droga que cogió Carlos Jesús y huyó del lugar, siendo perseguido por Clemente que portaba la barra de hierro, Olegario que sangraba por la cabeza y Carlos Jesús que portaba el maletín con la droga y al verlos pasar la policía les dio el alto y detuvo a Clemente , a Iván y a Olegario , pero no a Carlos Jesús el cual continuó corriendo con el maletín con la droga durante un trayecto considerable en el curso del cual tiró el maletín que se encontró a poca distancia cuando fue detenido en el parking del aeropuerto. Una vez aperturada la maleta se hallaron 2.688 gramos netos de cocaína al 49,1 % de pureza. Dicha cocaína la pensaban distribuir los acusados a terceras personas consumidoras. En el momento de la detención se intervino a Olegario 450 euros y a Carlos Jesús otros 450 euros. la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y la cantidad incautada tiene una valor en el mercado ilícito al por mayor de 33.752 euros. Carlos Jesús y Clemente se encuentran en situación regular en territorio español pero Olegario carece de documentación que acredite su permanencia legal en España. La droga se pretendía destinar por todos ellos a su distribución en el mercado ilícito.
En primer lugar, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del 147 y 148.1 del CP del que es autor Clemente respecto a Olegario . Puesto que por el Ministerio Fiscal no se ha acusado a Olegario de una falta de lesiones, y en virtud del principio acusatorio, la Sala no puede entrar a resolver sobre esta cuestión.En efecto, el artículo 147 del CP afirma que:
"1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código .
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No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".
Y el artículo 148 del mismo texto legal señala que:
"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".
Pero el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
Y en este caso, parece conveniente señalar que, a juicio de la Sala, existe suficiente prueba de cargo para romper el principio constitucional de presunción de inocencia de Clemente en cuanto al delito de lesiones con instrumento peligroso puesto que existe prueba directa de la comisión del referido tipo de lo injusto.
En efecto, en primer lugar, Clemente ha reconocido parcialmente...
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