SAP Málaga 656/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:2308 |
| Número de Recurso | 154/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 656/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1537/2013.
RECURSO DE APELACIÓN 154/2015.
S E N T E N C I A Nº 655/2016
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1537/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, por D. Nicanor
, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. López Jiménez y defendido por el letrado Sr. Melendo de la Haba. Es parte recurrida la mercantil CONSTRUCCIONES PARETE, S.L., actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Fortuna de los Ríos y defendida por la letrada Sra. García-Cabrera Verge.
El Magistrado del juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga dictó sentencia 10 de octubre de 2014 en el procedimiento ordinario 1537/2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo acordar y acuerdo la homologación judicial del acuerdo transaccional alcanzado entre la entidad CONSTRUCCIONES PARETE S.L y DOÑA Zaira en los términos que figuran en el acto de la audiencia previa.
Que estimando parcialmente la pretensión planteada por la parte actora contra DON Nicanor, debo condenar y condeno a la parte demandada DON Nicanor a que abone a la parte demandante CONSTRUCCIONES PARETE S.L la cantidad de 6024,59 euros en concepto de principal, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Respecto a las costas derivadas de dicha pretensión, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno".
Interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Nicanor y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de noviembre de 2016, quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
En la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES PARETE, S.L. -como intermediadora en la venta del inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM000, URBANIZACIÓN000, bloque NUM001
, NUM002 del Rincón de la Victoria- reclamaba, tanto del vendedor D. Nicanor como de la compradora Dª Zaira, sus honorarios devengados por dicha intermediación. A ello se opusieron ambos demandados alcanzando la parte actora con la demandada Sra. Zaira un acuerdo en el acto de la audiencia previa que fue recogido en sentencia, continuando el procedimiento únicamente frente a D. Nicanor . Y la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta contra el mismo condenándole a abonar a la entidad actora la cantidad de 6.024,59 euros en concepto de honorarios por la intermediación realizada.
Contra dicha sentencia interpone la representación procesal de D. Nicanor recurso de apelación que basa en los siguientes extremos:
-
) en primer lugar alega incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la condición de consumidor del demandado, así como sobre la abusividad invocada de las cláusulas 4ª y 8ªa) y 8ºe) del contrato aportado como doc. nº 1 de la demanda;
-
) en segundo lugar, error en la interpretación del art. 217 de la LEC, considerando que era la parte actora la que venía obligada a probar que las gestiones realizadas por la misma fueron las que permitieron la conclusión del contrato y que el juzgador debió tener en cuenta la facilidad probatoria o, en cualquier caso, de conformidad con el art. 429 de la LEC, señalar la prueba que consideraba conveniente;
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) en tercer lugar, error en la aplicación del art. 1265 del CC y jurisprudencia que lo interpreta, considerando que el juzgador no entra a valorar la existencia de vicio en el consentimiento por no haberla alegado mediante reconvención;
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) en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba, entendiendo que no se ha valorado correctamente la declaración del testigo D. Francisco ;
-
) y en quinto lugar, expone el recurrente la ausencia de prueba de la prestación del servicio por el que se concluyó el contrato.
A dicho recurso se opuso la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Analizando por el orden planteado los motivos de apelación, procede valorar si la sentencia dictada incurre en incongruencia omisiva como señala la parte apelante.
Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002, es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).
Ello por sí solo ya conlleva el rechazo de la incongruencia alegada puesto que el fallo de la sentencia de primera instancia está en relación con la pretensión procesal planteada y resuelve los extremos debatidos que no eran sino determinar si a la parte actora le correspondían sus honorarios por su actuación intermediadora.
Pero con independencia de dicha alegación de incongruencia omisiva que es rechazada, la parte apelante vuelve a reiterar en esta alzada la existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito en fecha 6/3/2012. El Magistrado de Instancia resuelve en la fundamentación jurídica de la sentencia todos los puntos referidos por el apelante siempre, claro está, teniendo en cuenta los puntos de litigio que fueron fijados en la audiencia previa. De este modo no fue hecho controvertido el carácter de consumidor del demandado y por lo tanto innecesario resultaba en sentencia pronunciarse sobre un punto no controvertido e igualmente innecesario resulta pronunciarse en esta alzada. Ninguna de las partes discute el carácter de consumidor del Sr. Nicanor y la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios al mismo. En cuanto a la abusividad invocada de las cláusulas 3ª, 4ª y 8ªa) y 8ºe) del contrato aportado como doc. nº 1 de la demanda, el Magistrado de Instancia se pronuncia en el Fundamento Jurídico III punto 5, estableciendo la validez de la cláusula 3ª, 8ªe) y 4ª y dejando claro que la 8ªa) no fue denunciada como abusiva en el acto de la audiencia previa celebrada por lo que tampoco procede pronunciarse sobre la misma.
Ahora bien; entrando nuevamente en analizar el carácter abusivo o no de las cláusulas invocadas, ha de tenerse en cuenta lo siguiente. Lo primero que cabe decir sobre esta cuestión es que las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han reiterado ya desde su Sentencia de fecha 27 de junio de 2000, al examinar el cumplimiento de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, su posible apreciación de oficio, pudiendo citar en este sentido el contenido de la STJCE de 4 de junio de 2009 (asunto C-243/08 Pannon), cuando se refiere a que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera faculta de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye así mismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial". En el mismo sentido y entre otras muchas cabe mencionar la Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 . Por otra parte teniendo en cuenta la fecha del contrato resulta aplicable el contenido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuyo artículo 82-1 se establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas...
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