ATS 139/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), se ha dictado Sentencia, de treinta de junio de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 545/2016, dimanantes de las Diligencias Previas nº 2391/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, por la que se condena a Luisa , como autora de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la penas de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y al pago de la mitad de las costas devengadas hasta antes del juicio oral y la totalidad de las que se hayan producido después, incluidas las de la acusación particular, declarándose las demás de oficio.

Asimismo se le condena a indemnizar a D. Alvaro y a Dª. Violeta en 53.821,08 euros, más las cantidades que los perjudicados hayan pagado por deudas de la Seguridad Social de la mercantil "El Ternasco S.L." devengadas desde su constitución (4 de febrero de 1998) hasta su venta a estos perjudicados (20 de agosto de 1998) que se determine en ejecución de Sentencia.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luisa , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Miguel Rodríguez González. Como primer motivo, la recurrente sostiene, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.5, en relación con los artículos 131 y 132.1, todos ellos del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular, representada por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

1. Se sostiene en este primer motivo, que no se ha practicado prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, ya que ésta desempeñaba en el negocio de hostelería de su marido un "rol secundario de servicio doméstico cualificado" y que se limitaba a firmar lo que decía su esposo, no teniendo nada que ver en la venta del negocio ni en los impagos a la Seguridad Social.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

3. En la Sentencia del Tribunal de instancia se considera acreditado que el día 20 de septiembre de 1996 la acusada Luisa , sin antecedentes penales, constituyó junto a su marido D. Faustino , que no es juzgado, y Dª. Fátima y D. Leopoldo , ambos con el mismo domicilio, la sociedad "Rivera Alcalde S.L". La acusada suscribió el 40% de las participaciones sociales y su esposo el 10%, suscribiendo el otro 50% los otros dos socios (40%, Dª. Fátima y 10%, D. Leopoldo ). La sociedad estaba dedicada a la actividad de hostelería, que ejercía en el restaurante sito en la C/ López Santos 4 de Las Rozas.

   Como administradores mancomunados de la sociedad se nombró a D. Faustino y D. Leopoldo . El 14 de enero de 2008 cesó en el cargo de administrador D. Leopoldo , quedándose como administrador único D. Faustino .

   La sociedad "Rivera Alcalde S.L" dejó de pagar a la Seguridad Social las cuotas de los trabajadores por ella contratados, correspondientes a los meses de diciembre 1996, marzo de 1997, mayo a diciembre de 1997 y enero de 1998. Conocedores de esta deuda, para eludir su pago, la acusada, puesta de acuerdo con su marido, constituyó el 4 de febrero de 1998 la sociedad "El Ternasco S.L". La acusada suscribió 425 participaciones y su marido 75, siendo administradores solidarios ambos esposos. El objeto social era la actividad hostelera que se desarrolló en el mismo restaurante de la C/ López Santos 4 de Las Rozas, continuando trabajando los mismos empleados.

   Después y con el fin de no pagar la deuda pero que tampoco le fue reclamada y obtener un beneficio económico, el 7 de mayo de 1998 la acusada vendió en escritura pública sus participaciones a su hijo D. Luis Alberto , que no es acusado en esta causa, si bien continuó siendo administradora de la sociedad junto a su esposo. Y el 20 de agosto de 1998, guiados por el mismo ánimo procedieron a vender la sociedad "El Ternasco S.L" a Dª. Violeta y a D. Alvaro , mediante escritura pública notarial, por un precio de 180.303,86 euros , de los cuales los compradores retuvieron 24.040,48 euros para hacer frente a las deudas de la sociedad. La venta se negoció por la acusada y su esposo, que silenciaron las deudas y sanciones de la sociedad con la Tesorería de la Seguridad Social, por un importe muy superior a esa cantidad retenida que se pactó para el pago de deudas pendientes.

   Tras la compra de la sociedad, Dª. Violeta y D. Alvaro han tenido que pagar una sanción impuesta a la sociedad por la Dirección Provincial de Madrid de Trabajo y Asuntos Sociales por una infracción cometida el 19 de mayo de 1998, por importe de 3.005,07 euros.

   La Tesorería de la Seguridad Social declaró la sucesión de empresas entre las entidades "Rivera Alcalde S.L" y "El Ternasco S.L", así como la responsabilidad personal solidaria de Dª. Violeta y D. Alvaro por las cantidades debidas, iniciando procedimiento de apremio contra ellos en reclamación de la cantidad de 8.288.693 pesetas (49.816,01 euros) por cuotas de trabajadores de "Rivera Alcalde S.L", comprendidas entre el 1 de diciembre de 1996 y el 28 de febrero de 1998 y que habían sido impagadas por "Rivera Alcalde S.L".

   No ha quedado probado que las cantidades de 53.232,20 euros y 54.352,47 euros reclamadas por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social contra la sociedad "El Ternasco S.L" y solidariamente contra Dª. Violeta y D. Alvaro , como administradores, por deudas a la Seguridad Social de esta sociedad, se hayan devengado antes de la venta de la mercantil a éstos.

   No ha quedado probado que Dª. Violeta y D. Alvaro hayan pagado 4.877 euros por deudas de proveedores anteriores a la adquisición de la sociedad "El Ternasco S.L" además de la cantidad retenida para ese fin.

   Por último, se señala en el factum de la Sentencia combatida que el procedimiento ha durado catorce años.

   El Tribunal contó como prueba de cargo con el testimonio de los compradores, que declararon que la sociedad "El Ternasco S.L." les fue vendida por la acusada y su esposo, entidad que había sido constituida por la recurrente junto a su marido el 4 de febrero de 1998, habiendo suscrito la acusada el 85% de sus participaciones, siendo administradores solidarios ambos cónyuges, tal y como se desprende la escritura obrante a los folios 419 a 425 de las actuaciones.

   Además, la Sala de instancia llega al convencimiento de que Luisa fue la que diseñó y ejecutó el plan para transmitir a terceros la deuda de la que en parte debía responder personalmente, por la ausencia de una explicación razonable respecto a la venta que el día 7 de mayo de 1998 (poco antes de producirse la venta a terceros), efectuó de su participación en la sociedad a su hijo, a pesar de lo cual, siguió siendo la administradora de la sociedad, habiendo reconocido en el plenario que el restaurante lo gestionaba tanto ella como su marido.

   Para el Tribunal sentenciador dicha venta a su hijo con carácter previo a la venta a terceros solo pudo tener como objetivo formar parte del fraude ideado por la acusada para no pagar las deudas que tenían con la Tesorería de la Seguridad Social.

   También, se resalta por la Audiencia Provincial de Madrid que la acusada fue socia de la entidad "Rivera Alcalde S.L.", es decir, la mercantil que previamente había explotado el mismo restaurante que posteriormente es vendido, a través de "El Ternasco S.L.", constituida con la finalidad de eludir el pago de la Seguridad Social, haciendo hincapié la Sala de instancia que lo que se ha producido es una "clara sucesión de empresa por la vía de hecho ante las deudas que acumulaba la sociedad Rivera Alcalde S.L.", que eran conocidas por ésta como socia y trabajadora de la misma.

   Asimismo, fue relevante la documental obrante en la causa, que refleja la existencia de un procedimiento de apremio (folio 306 de las actuaciones) por impago de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social, habiendo sido notificada en tiempo y forma la deuda a la sociedad "Rivera Alcalde S.L.", de la que era socia la acusada.

   En conclusión, se infiere por la Audiencia Provincial de Madrid que la intervención de la acusada fue esencial en la elaboración del ardid con el que logró traspasar a los adquirentes de la mercantil la responsabilidad por el impago de las cotizaciones a la Seguridad Social que conocía y que le iban a ser reclamadas en cuanto continuación de la anterior, siendo la venta previa de las participaciones a su hijo el hilo conductor del engaño, ya que los compradores no podían vincular la mercantil que estaban adquiriendo con la entidad que previamente había estando explotando el restaurante, siendo consciente la recurrente de que estaba facilitando datos falsos, al omitir las deudas existentes con la Seguridad Social, habiendo reconocido que intervino en la negociación con los compradores para obtener el mejor precio, lo que conllevaba obtener un beneficio económico, además de eludir el pago de la deuda.

   En definitiva, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda y la sentencia no carece de motivación, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula un segundo motivo del recurso de casación por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1. 5 , 131 y 132.1 del Código Penal , al considerar que el delito estaría prescrito.

1. Se sostiene por la recurrente que los hechos ocurrieron el día 20 de agosto de 1998 y que la denuncia no se presentó hasta el 6 de junio de 2002, la cual se admitió a trámite por Auto de 25 de junio de 2002, resolución que la acusada considera que no interrumpió el plazo de prescripción, pues al no ser encontrada, el plazo comenzaría a correr de nuevo hasta que fue encontrada, siendo citada para declarar como imputada, por Providencia de 8 de julio de 2008, tomándosele declaración el día 2 de octubre de 2008, por lo que los hechos estarían prescritos, ya que el Auto de incoación del Procedimiento Abreviado se dicta después de más de diez años.

2. La STS número 794/2016, de 24 de octubre , establece que " el artículo 132 del Código Penal reformado en 2010 en esta materia es aplicable retroactivamente solo en lo más beneficioso. Empero, no sobra constatar que en alguna medida lo que se establece ahora expresamente en ciertos particulares ya regía con anterioridad según la interpretación de la norma efectuada por el TC ( art. 5.1 LOPJ ). Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual artículo 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior artículo 132 que declaraba interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirigiese contra el culpable.

   Dice hoy el artículo 132, aplicable en sus aspectos sustantivos en cuanto resulte favorable que la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta. Se añade una interpretación auténtica: se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

   La redacción del artículo 132 emanada de la reforma de 2010 además de esa esencialidad o sustancialidad que ha de ser predicable de una resolución para que se le anude esa fuerza interruptora, introduce otra exigencia más formal o exterior: su necesaria motivación, aunque sea sucinta.

   Es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, las recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión. La exigencia de una cierta motivación externa que rodee la decisión es requisito añadido para las resoluciones dictadas después del 23 de diciembre de 2010".

   La STS número 690/2014, de 22 de octubre , nos recuerda al respecto que "conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

   La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que entre las resoluciones previstas en este artículo, que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

   En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre . En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

   Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del Código Penal en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.

   Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan".

3. El inicio del plazo de prescripción se sitúa en este caso el 20 de agosto de 1998. El delito de estafa agravada por razón de la cuantía prescribiría a los diez años, siendo este plazo el mismo tanto en el momento de la comisión como en la actualidad, siempre y cuando no se hubiese interrumpido legalmente la prescripción: hay que atender a la pena señalada entonces y ahora para tal delito (hasta seis años de prisión).

   En el caso que nos ocupa, la denuncia se presenta contra la acusada por estafa el día 6 de junio de 2002, dictándose un primer Auto interruptor de la prescripción el día 25 de junio de 2002, donde se señalaba que los hechos puestos en conocimiento del Juzgado hacían presumir la existencia de una infracción penal.

   Al no ser localizada la acusada, el plazo de prescripción comenzó a correr de nuevo desde dicho día 25 de junio de 2002, dictándose Providencia de 8 de julio de 2008 al ser localizada, por la que se le citaba para tomarle declaración como imputada, la cual se hizo efectiva el día 2 de octubre de 2008, por lo que en ningún caso transcurrieron los diez años desde el día 25 de junio de 2002 en que se interrumpió por primera vez el plazo de prescripción; ni tampoco transcurrieron desde el dictado de la Providencia en que se interrumpió por segunda vez el plazo hasta la celebración del juicio oral el pasado día 13 de junio de 2016, habiéndose dictado el Auto de incoación de procedimiento abreviado con fecha 31 de enero de 2013 y el Auto de apertura del juicio oral, el día 24 de octubre de 2013, por lo que en ningún caso ha existido una paralización de las actuaciones por el plazo de diez años exigido para la prescripción del delito de estafa agravada por razón de la cuantía objeto de condena.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: