ATS 195/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12575A |
| Número de Recurso | 1118/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 195/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 15 de marzo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 9/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, en Diligencias Previas nº 1464/2014, en la que se condenaba a Isaac en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.1 párrafo segundo, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de cuatrocientos euros (400 euros), con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Valles Rodríguez, actuando en representación de Isaac con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.
El recurrente alega como motivo primero de casación la infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
-
En el primer motivo, entiende que las pruebas presenciadas no permiten desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Refiere que la sustancia intervenida no estaba destinada al tráfico, era para compartirla con su entonces pareja.
En el segundo motivo, denuncia la insuficiencia de las pruebas para justificar la condena a un año y nueve meses de prisión. Ninguno de los agentes presenció que él efectuara la entrega de sustancia a terceras personas, siendo asumible que la sustancia que se interceptó estuviera destinada al autoconsumo. Asimismo, la suma que se le encontró podía corresponder al subsidio que recibía.
Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento: la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia.
-
Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Como nos recuerda la Sentencia número 741/2016 el análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado. "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".
En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).
En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).
En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).
En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).
En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste "en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª del Código Penal ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).
Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".
-
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Ha quedado acreditado que el día 10 de marzo de 2014, Isaac fue detenido en la localidad de Hospitalet de Llobregat por efectivos de la Policía Local cuando llevaba en un bolsillo del pantalón, escondida, una bolsa con 10,28 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 24%, además de 335 euros en billetes fraccionados que había obtenido previamente de la venta ilícita de sustancia estupefaciente. La sustancia intervenida estaba destinada a su venta y distribución a terceras personas.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
-
- Las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en los hechos, quienes los relataron en el sentido de los Hechos Probados. Todos ellos refirieron cómo el acusado antes de ser detenido contactó con otras personas, alguna de ellas consumidoras de sustancias; mostrando una actitud expectante y de nerviosismo.
-
- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
-
- El recurrente reconoció la posesión de la sustancia, no obstante manifestó que su intención no era facilitarla a terceras personas sino destinarla a su consumo compartido con su entonces pareja.
El Tribunal desestima que su destino fuera el propio consumo y el de su compañera. Una interpretación conjunta de los indicios lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico ilícito de la droga incautada. Son varios y convergentes los indicios que se tuvieron en cuenta. Aunque el acusado es consumidor de esas sustancias, la cantidad de sustancia aprehendida, 10,28 gramos. En segundo lugar, la Sala toma en consideración el hecho de portar el acusado la suma de 335 euros en billetes fraccionados; sin que haya justificado el origen del mismo; además dicha suma no se corresponde con los exiguos recursos económicos del recurrente, quien manifestó no tener más ingresos que los 426 euros que percibía como ayuda familiar. Además, dichos ingresos económicos, concluye la Sala, no permitirían al acusado sufragar su adicción.
Asimismo, pese a la manifestación del acusado de ir destinada la sustancia a su consumo y al de su novia, no se ha acreditado la condición de toxicómana de ésta.
Finalmente, la Sala considera como un indicio convergente la actitud del acusado antes de ser detenido. A tal efecto, contactaba con otras personas, alguna de ellas consumidoras y mostraba una actitud de vigilancia y nerviosismo.
En definitiva, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo. Siendo especialmente relevante la cantidad de sustancia, la actitud del acusado y la tenencia de dinero en moneda fraccionaria.
Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción (fundamento de derecho segundo de la sentencia) sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos por los que se le condena.
Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
-
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
-
Solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción por cuanto, tal y como concluye el informe forense (folio 104) está acreditada la drogadicción continuada en el tiempo, y en el momento en que se le interviene la droga es muy posible que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia.
-
Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que : "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ).
-
El motivo ha de ser inadmitido. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos necesarios para su apreciación. Decisión de la Sala que no es arbitraria. Así, el informe forense enunciado por el recurrente reconoce su condición de toxicómano dependiente de la cocaína, en el que se concluye lo siguiente: "Cabe manifestar que durante el período de máxima drogadicción, que se calcula desde los 28 años de edad y la actualidad, su capacidad volitiva debió estar disminuida en relación con todos aquellos aspectos relacionados con la obtención de la droga, no su capacidad de raciocinio ni su inteligencia ya que esta se mantiene normal en una personalidad como la del explorado en donde no se evidencian signos ni síntomas de enfermedad mental ni trastornos en el núcleo fundamental de su personalidad".
Por tanto, el informe apunta una limitación (sin especificar el grado de intensidad) de la capacidad volitiva exclusivamente, y descarta cualquier enfermedad mental o trastorno de la personalidad.
Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos el recurrente actuara bajo la influencia del alucinógeno o bajo la influencia indirecta de la droga que poseía dentro del ámbito del síndrome de abstinencia.
En todo caso, la apreciación de la atenuante carecería de efecto práctico alguno, al imponerse la pena en una cantidad muy cercana al mínimo legal, tras aplicar la Sala de instancia el párrafo segundo del art. 368 C.P .
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
