ATS, 8 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Amadeo presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 97/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 11/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de La Orotava.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de octubre de 2016 se tuvo por personado al procurador D. Jorge Juan Rodríguez López, en representación de D. Amadeo , y a la procuradora D.ª María Isabel Mirones Escobar, en representación de D.ª Palmira en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 5 de enero de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2016 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 12 de enero de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un proceso de divorcio contencioso, tramitado en atención a la materia, promovido por la esposa, D.ª Palmira , y en el que se dictó sentencia en primera instancia declarando disuelto el matrimonio contraído entre las partes, y acordando las pertinentes medidas definitivas respecto de la hija menor de edad. En particular, se atribuyó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, así como una pensión de alimentos a cargo del mismo, y la distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Amadeo , únicamente respecto del régimen de guarda y custodia de la hija menor de edad, solicitando se determinase un régimen de guarda y custodia compartida. Recurso al que se opuso la demandante.

Se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2016 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , la cual desestimó el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Precisaba, en su fundamento de Derecho tercero, que dicha sentencia había explicado las razones por las que no era posible en este caso un sistema de guarda y custodia compartida, que el órgano de apelación resumía en una: "ausencia de entendimiento a la hora de educar"; y concluía: "no habiéndose acreditado en esta segunda instancia que sólo con el sistema de custodia compartida se proteja adecuadamente el superior interés de la niña, y considerando la Sala que una vuelta atrás en el presente momento truncaría las previsiones del legislador a los números 2. a y c; 3.d; 4.2 y 5. b, c y d, de la redacción dada al citado art. 2º de la LOPJM por el apartado 2º del art. 1º de la LO 8/2015, de 22 de julio último, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, debemos confirmar la decisión a tal efecto adoptada".

El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en cuatro motivos, cada uno de ellos con un encabezamiento que se limita a expresar el cauce de acceso a la casación a tenor de los artículos 477.2.3 y 477.3 de la LEC , y seguidamente, en los tres primeros, enumera los preceptos que considera procedentes y una serie de sentencias de esta Sala, sin especificar la doctrina de la Sala que se considera infringida en cada caso. No obstante, se transcriben en el cuerpo de cada motivo diversos fragmentos de las sentencias invocadas. Los preceptos invocados en cada motivo son los siguientes:

En el motivo primero, los artículos 9 y 18 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y el artículo 92 del Código Civil , en relación al interés superior del menor.

En el motivo segundo, el art. 2 de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor (según redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio).

En el motivo tercero, el artículo 92, apartados 5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , sobre los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida.

El motivo cuarto expresa que la resolución del recurso presenta interés casacional en relación a una norma con menos de cinco años de vigencia, sobre la que no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo aplicable, concretando tales normas en la Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en seis motivos, enunciados con los epígrafes siguientes:

El motivo primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recogidos en el art. 120 de la Constitución Española y los artículos 209.3 ª y 218.3 de la LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al adolecer la sentencia de falta de motivación.

El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recogidos en los artículos 209.3 ª, 218.2 y 326 LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al ser la valoración de la prueba documental irracional, ilógica y arbitraria, no superando el test de racionalidad exigible.

El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recogidos en los artículos 209.3 ª, 218.2 y 316 LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al ser la valoración de la prueba testifical irracional, ilógica y arbitraria, no superando el test de racionalidad exigible.

El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recogidos en los artículos 209.3 ª, 218.2 y 348 LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al ser la valoración de la prueba pericial irracional, ilógica y arbitraria, no superando el test de racionalidad exigible.

El motivo quinto, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recogidos en los artículos 217 , 218.2 y 752 de la LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al no existir prueba que acredite una mala relación entre las partes.

El motivo sexto, al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , por infracción de los artículos 281 , 225 y 720 de la LEC , y al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE por cuanto se ha impedido la práctica de prueba solicitada para acreditar la adecuación de los progenitores.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. respecto de todos los motivos, por falta de indicación, en el encabezamiento de ambos motivos, de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) pues si bien a lo largo del cuerpo del recurso se especifica que dicho interés casacional se fundamenta en la infracción de la doctrina de la Sala sobre los presupuestos para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, lo cierto es que no existe encabezamiento alguno en el motivo, y no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cuál es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente;

2. respecto de los motivos primero a tercero, por inexistencia de interés casacional, ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque la alegación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   A lo largo del recurso la parte viene a señalar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida, apuntando que resulta más beneficioso para la menor este régimen que la atribución de la guarda y custodia a la madre, confirmada en apelación. Pero no desarrolla los argumentos por los que entiende que el criterio acogido por la sentencia que recurre se opone a la doctrina de esta Sala, ya que se limita a señalar que no existe duda acerca de la capacidad de ambos progenitores para desempeñar la guarda y custodia, y que la sentencia recurrida prefiere mantener el "statu quo" generado por el régimen de guarda establecido en las medidas provisionales, frente a la guarda y custodia pretendida por el recurrente. Sin siquiera argumentar acerca de por qué considera más beneficioso para la hija este régimen, a tenor de los hechos probados en los que se fundamenta la decisión recurrida.

   La sentencia recurrida, en cambio, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, acuerda denegar el régimen de guarda y custodia compartida, por no ser el más adecuado en interés de la menor, a la vista de una serie de hechos que sintetiza en la falta de entendimiento de los progenitores respecto de una cuestión esencial para el desarrollo de la menor, como es el de su educación.

   Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso nº 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

   Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida, ya que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre esta materia, y no la considera como una medida excepcional. En el Fundamento de Derecho Tercero, tras la valoración de la prueba y del grado de conflicto y desacuerdo entre los progenitores, se justifica la confirmación de lo dispuesto en primera instancia, atendiendo al interés de la menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, concluyendo que resulta en el presente improcedente establecer el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente. Dicha conclusión se apoya en que no resulta acreditado que la sustitución de la atribución de la guarda a la madre (aplicada desde la determinación de las medidas provisionales coetáneas a la demanda) por una guarda y custodia compartida suponga necesariamente lo más beneficioso para la menor, y esté suficientemente justificada.

   A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.

3. respecto del motivo número cuatro, por inexistencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 481.3 de la LEC ). La parte recurrente invoca como normas con menos de cinco años de vigencia la Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres.

   En ningún momento del litigio se invocó ni se aplicó ninguna de estas leyes, cuya introducción en el proceso se produce ahora exclusivamente con el fin de alegar dos normas que pudieran llevar en vigor menos de cinco años en el momento de dictarse sentencia, pero que no guardan relación alguna con el objeto de aquel.

   En consecuencia, es evidente que el recurso incurre en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º, inciso segundo, de la LEC ), en tanto que alegada la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, ello exige no solo la comprobación de que no ha transcurrido dicho plazo de vigencia, sino además que el "interés casacional", también en esta fase de preparación del recurso, sea objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia, ya en esta fase del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente.

   Tales criterios o parámetros son los que emplean los arts. 477.3 y 481.3 de la LEC . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de admisión, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, porque no hubieran sido invocados ni aplicados en el proceso, o porque no resulte que, por ser exigido por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una correcta interpretación de los arts. 477.3 , y 481.3 de la LEC , debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a su inadmisión.

No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles los recursos, ello determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .