ATS, 8 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Daniel presentó escrito de fecha 11 de julio de 2016 interponiendo recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 202/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas de divorcio n.º 35/2012, del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Inca.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Delia Villalonga Vicens, en nombre y representación de D. Daniel , presentó escrito de fecha 2 de septiembre de 2016, personándose ante esta sala en concepto de parte recurrente. El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D.ª Violeta , presentó escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, personándose ante esta sala en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

El Ministerio Fiscal interesó en su informe de fecha 27 de diciembre de 2016 la inadmisión de los recursos. La representación procesal de la parte recurrente presentó sus alegaciones en escrito de fecha 14 de diciembre de 2016, suplicando la admisión del recurso. La representación procesal de la parte recurrida presentó sus alegaciones en escrito de fecha 15 de diciembre de 2016, suplicando la inadmisión del recurso.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

La parte recurrente, demandado reconviniente, formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso especial del Libro IV de la LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El primer motivo de casación denuncia infracción del artículo 92.5 , 6 , 7 , 8 y 9 del Código Civil , y alega oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que la medida de guarda y custodia compartida no es excepcional y que debe estar fundada en el interés del menor, y que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida hay que acordar esta medida en cuanto es la mejor manera de proteger al menor.

En el submotivo A), dedicado a la custodia compartida, se citan de forma desperdigada a lo largo del desarrollo del motivo las SSTS 2246/2013, de 21 de abril ; la de 19 de abril de 2012 (rec. 1089/2010 ); de 29 de abril de 2013 ; la nº 96/2015, de 16 de febrero ; la nº 465/2015, de 9 de septiembre . Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida habría vulnerado la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias, toda vez que no se motiva de modo alguno porqué no beneficia al menor la custodia compartida que se solicita, y no se analiza la necesidad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo".

En el submotivo B) se considera infringida la doctrina sobre la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida y/o desafección de la vivienda familiar, señalando que el TS ha ofrecido diversas soluciones que oscilan entre la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC , la aplicación analógica del segundo párrafo de este artículo o bien el sometimiento a la liquidación del inmueble; y menciona las SSTS 368/2014, de 2 de julio ; la nº 593/2014, de 24 de octubre ; la nº 576/2014, de 22 de octubre ; la nº 465/2015, de 9 de septiembre y la nº 658/2015, de 17 de noviembre . Entiende el recurrente que la madre se niega a otorgar la custodia compartida de su hijo para evitar la desafección del domicilio familiar propiedad en exclusiva del padre, y ello porque se extrae fácilmente de la prueba practicada a la que se remite.

En el submotivo C) se considera infringido, en ambas instancias, la doctrina del TS sobre el art. 90 CC , aludiendo en el párrafo siguiente al artículo 92 CC , al considerar que el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, y que no se ha tenido en cuenta que ha existido un cambio de las circunstancias al haber resultado el recurrente absuelto de un delito de violencia de género.

En el submotivo D) se solicita que se fije doctrina jurisprudencial relativa al art. 92.5.6.7 y 8 CC , en el sentido de declarar qué requisitos añadidos se necesitan para que un régimen de custodia exclusiva con un reparto de tiempo prácticamente igualitario, o de prácticamente el 50% entre los progenitores, pueda ser conceptuado custodia compartida.

El recurso de casación en su conjunto incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC de falta de interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, desarrollada en el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011.

Hay que tener presente que estamos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio, razón por la cual la sentencia recurrida analiza si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas que se pretenden modificar, y si dicho cambio tiene relevancia y significación en el contexto de las relaciones analizadas; y señala que en el caso de modificación de la medida de la atribución de la guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de "bonus o favor filii", es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico de la adopción de tal medida, y consecuencia de ello es que el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante, la propia voluntad de los hijos, los cuales han de ser oídos, lo que no significa que el interés de los mismos coincida con su deseo, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad. Y partiendo de estas premisas considera que:

[...] examinada la totalidad de la prueba practicada, incluido el resultado de la exploración de Mauricio , consideramos que no es procedente el citado cambio de custodia, en cuya petición se ve un trasfondo económico, sin dudar del cariño que el padre profesa a su hijo.

Ello por cuanto, desde el dictado de la sentencia de divorcio padre e hijo han venido teniendo contacto amplio y unas estancias frecuentes, habiendo manifestado Mauricio , de 15 años de edad, su voluntad de que ello siga siendo así, que quería la custodia de su madre, aun cuando claramente expresó que no quería que les quitasen la casa. Esta última expresión se nos antoja como algo no propio del chico sino reflejo de una idea ajena que le fue transmitida por alguien, quizás por su madre.

Sin embargo, ello no es determinante para acordar el cambio pretendido, al no constar que las funciones de guarda y custodia estén siendo mal ejercidas por la madre o, que los malos resultados académicos del chico sean consecuencia del sistema vigente en el que como vimos padre e hijo disfrutan de un contacto amplio y frecuente, de suerte que están juntos todas las semanas durmiendo los lunes y jueves

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Y concluye:

No se ofrecen razones de peso, y no lo son las de índole económica vinculadas al uso que la madre da a la vivienda propiedad del padre donde reside con su actual pareja, para acceder al cambio de custodia no amparado, ni por los deseos del menor, ni por ser la medida que mejor se adecue a su interés, ni por el Ministerio Fiscal, presente en el acto de exploración del menor, ni está recomendada por dictamen de especialistas

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Los submotivos A), B) y D) incurren en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica había en la instancia al alegarse en el escrito de interposición del recurso cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia.

La sentencia recurrida desestima la petición formulada por vía de reconvención en lo que a la custodia compartida se refiere, por entender que no se ha acreditado un cambio esencial en las circunstancias que justifique la modificación pretendida, cuestión esta que no es respetada por el recurrente que utiliza una argumentación más propia del establecimiento de la medida que de su modificación, no dedicando ningún razonamiento a intentar justificar o acreditar la existencia del cambio sustancial que pudiera fundamentar la modificación que se interesa.

El submotivo B) discurre al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, al sostener que en el caso de autos, y de acuerdo con el art. 96 CC , dado que adoptándose el sistema de custodia compartida sin que conste que la madre precise de una protección especial, la vivienda que fue familiar debe quedar sin adscripción expresa por lo que quedará sometido el inmueble al uso de su titular registral. Sin embargo, ni la sentencia recurrida adopta el sistema de custodia compartida, ni valora la situación de la madre, señalando en su fundamento de derecho sexto:

Ahora bien, el uso de la citada vivienda, por imperativo del art. 96 CC , corresponde al hijo menor y a la madre custodia, de ahí la improcedencia de acceder a la petición paterna, tanto de desafección del uso, como de atribución solo al hijo y no a la madre. Con la atribución del uso se protegen y ello no debe olvidarse, los intereses del hijo, no los de la progenitora [...]

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El submotivo C) incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC -falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos-, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, por falta de cumplimiento del requisito de expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida.

Además, tampoco existe interés casacional por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial, ya que la sentencia recurrida respeta la doctrina contenida en la sentencia nº 251/2016, de 13 de abril que menciona el recurrente (en la que se valora la absolución del delito de maltrato habitual como cambio significativo, siempre que dicha circunstancia hubiera motivado la denegación de la custodia compartida), al valorar la absolución en el fundamento jurídico tercero en los siguientes términos:

Nada se dice en la sentencia dictada por esta Sala sobre que el no otorgamiento de la guarda y custodia compartida lo fuera por mediar impedimento legal de proceso de violencia sobre la mujer.

La petición del padre se ampara en que el hijo desea estar más tiempo con él, y como vimos ello no es así

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Señalando de esta manera que la existencia de un anterior proceso penal por posible delito de maltrato no condicionó el pronunciamiento de la sentencia en la que se establecieron las medidas definitivas cuya modificación se pretende, por lo que ahora la existencia de una sentencia absolutoria no sería considerada como un cambio significativo a estos efectos.

En el segundo motivo se denuncia la violación de los artículos 90.3 , 91 , 92 , 93 y 96 CC , siguientes y concordantes, y el art. 38 LH ; y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del TS sobre la custodia compartida, la atribución del domicilio familiar, la desafección del domicilio familiar, el cambio de circunstancias sustanciales, tal y como se ha referido en párrafos anteriores; y a continuación consigna la fecha de hasta 14 sentencias de esta sala.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, por falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación, cita de preceptos heterogéneos, falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida y falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma que se denuncia como infringida ( art. 481.1 LEC ).

El motivo incumple los requisitos esenciales en su formulación, sin fundamentación alguna, remitiéndose a los párrafos anteriores, y reseñando la fecha de 14 sentencias de esta sala sin desarrollar el interés casacional en el que se apoya.

El acuerdo de esta sala antes mencionado, en lo que a los motivos del recurso de casación se refiere, señala que «[...] por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Por la misma razón, cuando comporte ambigüedad o indefinición, no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición».

El motivo mezcla preceptos heterogéneos -del CC y de la la LH- sin explicar la relación entre ambos en función del caso concreto, y utiliza la fórmula «siguientes y concordantes», lo que genera la ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada que proscribe el acuerdo.

Además prescinde de toda técnica casacional a la hora de intentar justificar el supuesto que determinaría la admisibilidad de la modalidad casacional elegida -interés casacional por oposición a la doctrina del TS-, ignorando el desarrollo que del mismo se hace por esta sala en el acuerdo mencionado, sin que el recurrente haya cumplido con la carga de razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.

El motivo tercero denuncia infracción de los artículos 90.3 , 91 , 92 , 93 y 96 del Código Civil , por interés casacional pues la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre custodia compartida, la atribución del domicilio familiar, la desafección del domicilio familiar y el cambio de circunstancias sustanciales; mencionando sentencias de las AAPP de Vizcaya, Barcelona y Baleares.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, por falta de justificación del elemento que integraría el interés casacional -contradicción con la doctrina del TS-- al no haberse citado en el escrito de interposición dos o más sentencias.

El recurrente sostiene que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del TS, pero no menciona ninguna sentencia que contenga la doctrina que sustentaría el interés casacional alegado. A este respecto hay que tener en cuenta que el acuerdo mencionado señala que la admisión del recurso de casación por razón del interés casacional requiere que concurran alguno de los elementos que pueden integrarlo, exigiendo -cuando se alega oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del TS- que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del TS y que además se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, lo que no se ha hecho en este caso ya que el recurrente solo cita sentencias de AAPP, sin concretar la contradicción o vulneración que pretende.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.