STS 10/2017, 31 de Enero de 2017

La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia, de fecha 6 de junio de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, es del siguiente tenor literal:

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, al que fuera soldado del Ejército de Tierra Pascual los delitos de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal , y de simulación de delito del artículo 180 del Código Penal Militar de 1985 , en concurso medial con un delito de insulto a superior del artículo 101 de este último texto legal, en su modalidad de calumnias, por los que venía siendo acusado

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, la letrada Dª Vanesa Zamora padrón, en la representación que ostentaba de don Pablo Jesús , presentó escrito anunciando recurso de casación; teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 1 de julio de 2016.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Pablo Jesús , interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan, en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en los términos que constan.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día dieciocho de enero de dos mil diecisiete; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha 25 de enero de 2017.

Con fecha 6 de junio de 2016, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia en el sumario num. 51/15/11, instruido por el Juzgado Togado Territorial Militar 51 de Santa Cruz de Tenerife, absolviendo al soldado del Ejército de Tierra don Pascual de los delitos de "simulación de delito del artículo 457 del Código Penal ", y de "simulación de delito del artículo 180 del Código Penal Militar de 1985 en concurso medial con un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar , en su modalidad de calumnias", por los que venía siendo acusado.

Como hechos probados, la recurrida sentencia declara los siguientes:

Que como hechos probados, así expresamente se declaran, que el hoy procesado, el día de marras Soldado del Ejército de Tierra Pascual , en la declaración que prestó como inculpado en las Diligencias preparatorias 51/21/03 en el JUTOTER 51 de Santa Cruz de Tenerife el 20 de septiembre de 2004, afirmó que: "Que lo anterior me ha provocado una situación de tensión y ansiedad muy grande por la persecución a la que he sido sometido por dicho capitán -en referencia al entonces capitán D. Pablo Jesús - y cuyo origen se remonta a enero de 2003 cuando el capitán le impuso dos arrestos de 14 días y estando en su despacho, los dos solos, el capitán detrás de su mesa y yo enfrente de pie, estando dicho oficial con uniforme mimetizado y notándose claramente que tenía el pene erecto, tocándose el mismo por encima de la ropa me dijo "que había una forma de librarme del arresto"; frase unida a la actitud descrita que interpreté claramente como una insinuación o propuesta de contenido homosexual sintiendo en ese momento una tremenda rabia, y en un arrebato me arranqué los galones de los hombros no recordando lo que dije pero dando a entender que no estaba dispuesto a ceder a su propuesta; que el capitán no dijo nada, transcurriendo un minuto de silencio tocando el soldado Castellano en la puerta y entrando casualmente en ese momento que yo aproveché para coger el parte y salir del despacho. Que a partir de ese momento por dicho capitán se inició una persecución constante hacia mí, que motivó mi ausencia sin permiso de la unidad".

Asimismo, en declaración de 29 de marzo de 2005, prestada ante el mismo órgano judicial, relató lo que denominó persecución en la autovía del norte de Tenerife. Explicó que circulando en su automóvil particular en dirección hacia el Aeropuerto de Los Rodeos, un coche se aproximó por su parte posterior y puso el intermitente. Él cambió al carril derecho y el otro vehículo se mantuvo en paralelo durante unos minutos. Afirmó que lo ocupaban el capitán Pablo Jesús y una señora que en ningún momento le miraron. Al llegar al desvío del aeropuerto, el otro se echó a la derecha, para coger dicho desvío, teniendo el procesado que frenar para dejarle pasar, según sus palabras. Y que creía que el Capitán actuó así porque tendría prisa.

El 14 de febrero de 2005, presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por hechos de semejante índole y distintos parcialmente a los relatados.

Que en el acto de la vista la representante del Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de considerar los hechos recogidos en su escrito como constitutivos de un delito de simulación de delito, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal , al considerarlo Ley penal más favorable, según dispone la Disposición final primera del vigente Código Penal Militar . Como pena interesó la imposición al procesado, en concepto de autor, de la de seis meses de multa, a razón de dos euros por día, manteniendo como definitivas el resto de las consignadas en su escrito previo.

La letrada de la Acusación particular, por su parte, también modificó su escrito de conclusiones provisionales, al considerar cometidos, siguiendo el relato de hechos del mismo, un delito de insulto a superior de los previstos y penados en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de injurias, en concurso medial con otro de simulación de delito del artículo 180 del mismo texto legal , con remisión a los hechos recogidos en el escrito. Solicitando la imposición de un año de prisión, con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, considerando al procesado autor de los mismos, y defiriendo al momento de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad exigible, en concepto de responsabilidad civil, por los daños morales causados a su patrocinado.

La Defensa del procesado instó la libre absolución de su patrocinado, al no haber sucedido los hechos de la forma en que lo sostenían las acusaciones.

Todas las partes, y el procesado mismo, consideraron, después de preguntados al efecto por el Auditor Presidente, como más favorable al acusado el Nuevo Código Penal Militar, aunque la Acusación particular lo hiciera así por error, modificando finalmente su postura

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Como antecedentes de hecho, citada sentencia refiere:

En 1-12-2011, el capitán don Pablo Jesús presentó denuncia contra el soldado Pascual ante el JUTOTER 51, por un presunto delito de falso testimonio del art. 183 del CPM de 1985 .

Por auto de 7-12-2011, se incoaron DDPP 51/25/11.

Por auto de 19-12-2011, dichas diligencias fueron elevadas a sumario 51-15/11.

- Interpuesto recurso de apelación contra citado auto de 19-12-11, por el soldado Pascual , el TMT 5 por auto de 14-5-12 revocó dicho auto y ordenó el archivo de las DP 51-25/11.

Por auto de 16-7-12, el TMT 5, desestimó recurso de súplica interpuesto por el capitán Pablo Jesús contra el auto de 14-5-12.

Por auto de 7-9-12. el TMT 5, denegó la interposición de recurso de casación interesada en 31-7-2012 por el capitán Pablo Jesús .

Por auto de 12-5-13, la Sala Quinta TS , estimó el recurso de queja finalmente deducido por el capitán Pablo Jesús y acordó la nulidad de los autos de 14-5 y 7-9 de 2012.

Por auto de 25-4-13, el TMT 5, acordó el sobreseimiento definitivo del sumario 51-15/11, por prescripción del delito.

Por sentencia de la Sala 5ª de 16-12-13 , se estimó no concurrir la señalada prescripción devolviendo las actuaciones con retroacción al momento anterior al auto de 25-4-13, por el que el TMT 5 había decretado el sobreseimiento definitivo.

Finalmente, tramitado el sumario 51-15/11, se ha dictado sentencia por el TMT 5 en fecha 6-6-16 que constituye el objeto del presente recurso.

De otro lado, del examen de las actuaciones se deduce lo siguiente:

Que los hechos denunciados en epígrafe aparte se centran en la declaración prestada, como inculpado por dicho soldado en las DP 51-21/03, el 20-9-2004 ante el JUTOTER nº 51.

Por tal declaración y a incitación del Tribunal Militar Territorial Quinto, se incoaron las DDPP 51-4/05

Dichas diligencias previas fueron archivadas por auto de fecha 13-6-05.

El 24-6-2005 el soldado Pascual interpuso recurso contra dicho auto.

Por auto de 30-8-2005, el Tribunal Militar Territorial Quinto, desestimó dicho recurso. (No está)

El 14-2-2005, el soldado Pascual presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, incoándose las DDPP 2682/05 por auto de igual fecha 14-2-05 .

Con fecha 29-3-06 la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, resolvió el planteado entre el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife y el JUTOTER 51, a favor de la jurisdicción militar. Disponiendo la reapertura de las DDPP 51-04/05 y la incorporación a ellas de las DDPP 2682/05 .

Por auto de 7-8-06 el Jutoter 51, acordó la reapertura de las DDPP 51-04/05.

Por auto de 1-12-06 el Jutoter 51, dispuso de nuevo el archivo de las DDPP 51-4/05.

Contra citada sentencia, por la representación procesal del Capitán don Pablo Jesús , se ha interpuesto recurso de casación sustentado en un único motivo, enunciado como infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

Por diligencia de ordenación de esta Sala, de fecha 21 de julio de 2016, se tuvo por personado y parte, en concepto de recurrido, al Excmo. Sr. Fiscal Togado. Por otra diligencia, de fecha 30 de septiembre de 2016, se le dio traslado del escrito de formalización de dicho recurso a los efectos pertinentes.

Con fecha 27 de octubre de 2016, dictóse otra diligencia de ordenación acordándose la unión al rollo del informe evacuado, por el Excmo Sr. Fiscal Togado, en relación al aludido recurso interpuesto por la representación procesal del capitán don Pablo Jesús . Informe fiscal del que hemos de significar:

- Que en sus antecedentes, punto tres, anota "Contra la sentencia absolutoria, interpone la acusación particular recurso de casación que, a pesar de no constituir precisamente un modelo de técnica casacional, precisa que lo hace al amparo de los arts. 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 , y 851, apartados 1 incisos 1 a 3, 2 y 3, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el art. 5.4 de la LOPJ ".

- Que en su fundamento primero afirma "Cree el Fiscal que el Tribunal debió condenar por simulación del delito del art. 457 del CP , como solicitó el representante del Ministerio Público, dada la derogación, en la fecha del juicio, del art. 180 CPM y la extensión de la competencia de la Justicia Militar a los delitos previstos en los Capítulos I al VIII del Título XX del Libro Segundo del Código Penal, que estableció la disposición final primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar, reformando el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/87, de 15 de julio de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ".

- En su fundamento segundo considera que siendo los hechos imputados al capitán, falsos, como establece la sentencia recurrida en el fundamento jurídico noveno, tal falsedad integra los elementos de la simulación del delito, de los artículos 180 CPM y 457 CP , conforme a la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia 26-10-12 .

- En el tercero de los fundamentos, cuestiona las razones que llevan al Tribunal de instancia a situar el debate en el ámbito del delito de acusación y denuncia falsa, por cuanto que ambas acusaciones han situado el debate en el marco de la simulación de delito, art. 180 CPM y 457 CP . Nadie, afirma, ha acusado por el delito de acusación falsa del art. 456 CP , y el Tribunal de instancia no lo ha introducido por la vía del 733 de la LECrim.; habiendo girado el debate en torno a la reiterada simulación de delito. Art. 457 CP que se ha de aplicar por ser más favorable, atendida la pena de multa a imponer, en relación con art. 456 CP .

- En el cuarto, quinto y sexto, cuestiona nuevamente el criterio del Tribunal de que los hechos habrían de integrar el delito del 456 CP, y no el de mera simulación del art. 180 del derogado CPM , 457 CP .

- En el séptimo, critica las declaraciones contenidas en los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia recurrida, en su referencia a: que el soldado Pascual "no era consciente de la falsedad de lo que manifestaba", o que "no podía tener una idea contundente de la falsedad de sus expresiones", o "del carácter injusto de su acción", o que "no afirmó que el capitán...le hiciera un ofrecimiento o sugerencia de tipo sexual, habiéndose limitado a interpretar unos hechos". Declaraciones que añaden, así mismo, "que el trastorno adaptativo que limitaba sus capacidades volitivas y su reseñada forma de percibir la realidad..." por lo que "no parece ilógico concluir en que no se percata con suficiencia de que los hechos que imputaba no eran ciertos". Finalmente alude, en su fundamento quinto in fine, pág. 18, que "el posible trastorno adaptativo con alteración mixta de emociones al que se refiere el Centro Médico MACAN".

En definitiva, y en relación a las precedentes consideraciones del Tribunal, afirma el Ministerio Fiscal que no existe rastro en el proceso de la aludida alteración psíquica que el Tribunal, aun de forma encubierta, la constituye en forma de exención de responsabilidad.

- En el octavo, rechaza la tesis de la acusación particular respecto de la existencia de un delito del art. 101 CPM , dado que las posibles injurias no han sido efectuadas por escrito, ni ha existido publicidad más allá del proceso.

- En el noveno, por último, si bien evidencia el notable retraso en la tramitación del proceso, indica que de ello no es intrascendente la actuación del propio querellante que tardó casi cinco años en accionar.

Concluye su escrito que, por todas las razones expuestas, "interesa la estimación del recurso, con la consecuente casación de la sentencia y ulterior condena en los términos en su día solicitados por el Ministerio Fiscal".

Por la representación procesal del soldado Don Pascual , si bien efectuó personación ante esta Sala, no se ha formulado, finalmente, escrito alguno en relación al aludido recurso de la acusación particular.

Con carácter previo hemos de anotar, respecto del informe del Excmo. Sr. Fiscal Togado que, atendido el contenido de su escrito se evidencia que el objeto del mismo, antes que constituir apoyo a la tesis del recurrente, que no es otra que la estimación de su recurso por considerar que los hechos son constitutivos de un delito de "insulto a superior" de los previstos y penados en el art. 101 del CPM de 1985 , en su modalidad de injurias, en concurso medial con otro de "simulación de delito" del art. 180 del mismo texto legal , (acusación de la que ha devenido absuelto el hoy recurrente), deviene en meras consideraciones contrarias a la motivación de la sentencia de instancia; y ello en pos de una condena "en los términos en su día solicitados por el Ministerio Fiscal". Términos que tan solo postulan la condena por un delito del art. 457 del Código Penal común. Resulta pues tal alegato absolutamente intrascendente por cuanto que ni formuló recurso de casación con carácter autónomo, ni ha expresado, obviamente, adhesión al recurso por la parte interpuesto, y aún cabe apreciar de su contenido es contrario al mismo.

Versando sobre el recurso interpuesto, a los efectos resolutorios que se estima proceden, ante la "extravagante" formulación y contenido del mismo, interesa efectuar las siguientes consideraciones:

Mediante el correspondiente escrito, la representación procesal de don Pablo Jesús , en el punto II del mismo "anunció el propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849 apartados 1 y 2 , 850 apartado 1 y 851 apartados 1 incisos 1 a 3, 2 º y 3º, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4 de la LOPJ ". Y en el punto IV anotó "De conformidad igualmente con lo establecido en el antedicho precepto, designamos como particulares de los documentos auténticos que demuestran el error de hecho de la resolución impugnada, todos y cada uno de los particulares que componen el presente procedimiento, a los efectos de ser remitidos directamente a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, lo que desde ahora se deja interesado."

En el subsiguiente escrito de interposición, bajo el enunciado, como motivo de casación, "por infracción de Ley del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", desarrolla tres epígrafes:

- En el primero, tras aludir al art. 5.4 de la LOPJ , en pretendida denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, defiere su desarrollo a cuestiones relativas a la prescripción, complejidad del procedimiento y concluye: "Es por ello que, invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y la reiterada jurisprudencia al respecto, señalamos en este momento procesal los documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; designando en consecuencia los particulares referenciados que muestran error en la apreciación de la prueba, así como los datos concretos de los mismos que se encuentran en contradicción con el factum de la sentencia".

- En el segundo reitera: "El presente motivo se ampara en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se hace una relación de diferentes pruebas documentales que ponen de manifiesto error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida".

- En el tercero establece: "En conclusión, consta acreditado el tipo delictivo, concluyéndose y refutándose tales acusaciones como falsas y como justificación para ausencia de su destino; de ahí que esta representación invoque error de hecho en la apreciación de las pruebas. Que dicho error de hecho en la apreciación de la prueba es más que evidente, tal y como hemos argumentado, y con significación suficiente para modificar el contenido del fallo, designándose todos y cada uno de los particulares incorporados a la causa, para que pueda la Sala verificarlo".

Atendido lo expuesto se evidencia que el recurso, aduciendo un pretendido "error facti" al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , incurre en palmaria infracción de la exigencia impuesta en el párrafo segundo del art. 855 de la citada Ley , dado que en el escrito de su preparación no señaló los particulares correspondientes; siendo ya en el trámite de interposición, y por acarreo, donde alude a diversos documentos; adicionando, por demás, argumentos heterogéneos e incurriendo en notable falta de claridad expositiva. Defectos todos ellos graves, acreedores por ende de la inadmisión del recurso.

No obstante, en su relación ha de anotarse, con reiterada jurisprudencia, que el motivo previsto en el citado artículo se contempla en la Ley Procesal a pesar de constituir una verdadera excepción a un régimen, como el de casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Excepcionalidad por la que la doctrina jurisprudencial se muestra especialmente estricta con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden hacerlo viable ( STS. 20-7-12 ).

El error que se denuncie, por demás, debe surgir del propio contenido de los documentos obrantes en las actuaciones, autárquicos y literosuficientes; es decir, dotados de capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de adicionales y complementarias consideraciones justificativas del supuesto error. No debiendo las pruebas documentales entrar en contradicción con otros elementos probatorios, pues la Ley no reconoce primacía o preferencia de unas pruebas sobre otras. Finalmente, el error debe ser relevante en el sentido de que ha de tener virtualidad para modificar el relato probatorio y el sentido del fallo.

Es por ello, que el planteamiento en casación de este motivo precisa de la designación de los documentos que la parte invoque, y también de sus particulares; lo que debería efectuarse desde el anuncio o preparación del recurso ( art. 855 pfo. segundo LECRIM .).

Atendidas precedentes consideraciones, en el presente caso el motivo debe ser desestimado. Efectivamente, y se ha referido, el recurrente incumple palmariamente el deber de designar los concretos particulares en los que se demuestre el pretendido error sufrido por el Tribunal sentenciador ( art. 884.6º LECRIM .). Cualquier otra conclusión abocaría al Tribunal de casación a sustentar su criterio resolutorio en una función prospectiva, y especulatoria, ajena a la esencia del recurso.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

Finalmente, hemos de destacar que tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, en sus correspondientes escritos, han soslayado el carácter absolutorio de la recurrida sentencia.

Ello establecido, se ha de recordar que la sustitución de un pronunciamiento absolutorio por otro de sentido condenatorio, habría de efectuarse alterando los presupuestos fácticos de la recurrida sentencia basados, en el presente caso, en pruebas de naturaleza personal cuya apreciación corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Y es lo cierto, que deviniendo intangible la resultancia fáctica de dicha sentencia, el recurso interpuesto habría de limitarse a consideraciones estrictamente jurídicas sobre el alcance y calificación de los hechos. Planteamiento que, obviamente, no encuentra acomodo y desarrollo en el reiterado recurso formulado por la representación procesal de don Pascual .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.