ATS, 27 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2017:541A |
| Número de Recurso | 648/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
El Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2736/2015 de 17 de diciembre que establece los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016.
En el séptimo otro sí digo de su escrito de demanda solicita de este Tribunal la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión del artículo 4 y letras i), j) y k) del punto 4 del Anexo de la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre por la que establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2016.
Se dio traslado al Abogado del Estado que se opuso a la medida cautelar solicitada por las razones que obran en su escrito de alegaciones de 14 de diciembre de 2016.
ENAGÁS TRANSPORTE SAU, se opuso a la medida cautelar en su escrito de 21 de diciembre de 2016.
Por Diligencia de Ordenación de 9 de enero de 2017 se tuvo por evacuado el trámite concedido y se tuvo por caducado en el mismo al resto de los codemandados
Por Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2017 y de conformidad con la reorganización de las Secciones de la Sala Tercera, se designa nuevo ponente según el turno de ponencias.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La Generalidad de Cataluña recurrente solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del artículo 4 y letras i), j) y k) del punto 4 del Anexo de la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre por la que establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2016.
El citado artículo 4 de la Orden IET/2736/2015 dispone:
Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 1382014, de 3 de octubre.
1. Se reconoce un importe de 4.561.868,37 euros a favor de ESCAL UGS SL, en concepto de costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones, incurridos en el período comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares y el 30 de noviembre de 2014.
Este importe reconocido podrá ser minorado a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda.2 párrafo del Real Decreto-ley 1382014, de 3 de octubre y el montante de tal minoración será un ingreso liquidable del sistema gasista.
2. El importe reconocido se agregará al procedimiento de liquidación en curso y se abonará a ESCAL UGS SL. Por su parte, ESCAL UGS SL, constituirá las garantías a que hace referencia el artículo 14.4, último párrafo, del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.
3. Se reconoce un importe de 80.664.725 euros a los titulares de los derechos de cobro derivados del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 1382014, de 3 de octubre.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.1 y de acuerdo a las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , se reconocen los costes provisionales de Operación y Mantenimiento de ENAGAS TRANSPORTE SAU, para el año 2016 por valor de 15.718.229 euros.
Los costes reales incluídos deberán justificarse con la correspondiente auditoría y se determinaran con carácter definitivo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".
Por su parte, el punto 4 del Anexo de la Orden IET/2736/2015, bajo la rúbrica "Retribución de las empresas titulares de instalaciones de almacenamiento subterráneo básico", establece en su letra i):
Costes provisionales de mantenimiento y operatividad del Almacenamiento Subterráneo Castor derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, de ENAGAS TRANSPORTE , SAU.
Año 2016: 15.518.229 €.
Y en las letras j) y k) del citado punto 4 del Anexo establecen el resumen de las retribuciones del año 2016 y de las cantidades totales a reconocer a Enagas Transporte SAU, ESCAL UGS SL, a los titulares de derecho de cobro del Real Decreto-ley 13/2014 y a Gas Natural Almacenamiento Andalucía SA.
La Generalidad recurrente sustenta su petición cautelar aduciendo la concurrencia de los presupuestos para su adopción. Concurre, en su opinión, la apariencia de buen derecho o " fumus bonis iuris" por entender que el Real Decreto-ley 13/2014 -del que deriva la Orden IET impugnada- incurre en nulidad de pleno derecho que se puede apreciar de forma patente y ostensible y ello por dos razones: a) por faltar el presupuesto habilitante para su aprobación al no concurrir una situación de urgencia que justificara su tramitación, y b) por tratarse de una norma singular y aplicativa que contraviene la Constitución y el Derecho de la Unión Europea, al establecer una "injusta excepción al régimen general" incurriendo en un vicio de nulidad por vulneración del principio de jerarquía normativa.
En lo que se refiere a la invocación de la apariencia de buen derecho, procede recordar aquí que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -puede verse la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2008 (casación 1048/07 ), donde se citan la de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ) y otras anteriores de 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.
Y nuestra jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados.
Pues bien, no cabe apreciar en este momento procesal que la Orden IET 2736/2015 impugnada incurra en una nulidad de pleno derecho patente y palmaria como exige nuestra jurisprudencia. Debe notarse que como único fundamento de la petición de suspensión la recurrente se ha limitado a señalar que concurre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho en su favor, pero aduciendo los motivos de nulidad de pleno derecho del precedente el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, poniéndolos en relación con la Orden impugnada, insuficientes para dar respaldo a la pretensión cautelar.
En efecto, dichas alegación relativas al Real Decreto-ley no resultan procedentes en sede cautelar, que únicamente permite apreciar el fumus cuando el vicio invocado sea evidente y claro a primera vista lo que aquí no sucede. Se invocan cuestiones complejas respecto al Real Decreto-ley, como es la falta del presupuesto de la situación de urgencia ex artículo 86 CE que justifique su tramitación y que se trata de una norma singular y desproporcionada contraria a los artículos 9.2 y 3 , 14 y 24.1 CE , alegaciones ambas que según se afirma se han planteado ante el Tribunal Constitucional que deberá pronunciarse sobre tales vicios de inconstitucionalidad. En todo caso, el alcance y viabilidad de dichas alegaciones de inconstitucionalidad y su incidencia en la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre, exigen un análisis detenido del fondo litigioso tras la audiencia de las partes procesales. Por tal razón, no se advierte, en esta fase cautelar y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo del litigio, una nulidad patente y manifiesta tal y como sostiene la parte recurrente.
Tampoco cabe adoptar la medida en atención al interés público concurrente. Como señalamos en el Auto de 30 de marzo de 2016, dictado en el Recurso Contencioso Administrativo 4383/2015, promovido también por la Generalidad de Cataluña, «normalmente tiene una singular importancia cuando está en juego la efectividad de uno o varios preceptos de una disposición de carácter general, como es el supuesto que nos ocupa, se ve reforzada por el interés público representado por el mantenimiento y seguridad de dichas instalaciones, con la consecuente previsión de retribución de la empresa que actúa como responsable del mantenimiento, por lo que dicho interés público, resulta en principio preponderante frente al interés particular invocado de contrario, lo que impone el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada».
Finalmente, no se aprecia la irreparabilidad del daño y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, caso de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, pues al igual que señalamos en el citado Auto de 30 de marzo de 2016, al tratarse de prestaciones de carácter económico, el importe abonado por tal concepto, en el supuesto de prosperar el recurso, puede ser devuelto al sistema con base al principio de solvencia general de la Administración, por lo que ni se aprecia un perjuicio irreparable ni este puede ser catalogado de difícil reparación.
No concurren razones para imponer las costas de este incidente.
DENEGAR la medida cautelar solicitada por la Generalidad de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/ 648/2016. Sin expresa imposición de costas de este incidente.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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ATS, 17 de Enero de 2023
...al incidente cautelar. Así, en lo que se refiere a la invocación de la apariencia de buen derecho, cabe acudir al ATS de 27 de enero de 2017 -recurso núm. 648/2016- que "SEGUNDO.- (...) procede recordar aquí que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -puede verse la sentencia de esta ......
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ATS, 20 de Julio de 2023
...al incidente cautelar. Así, en lo que se refiere a la invocación de la apariencia de buen derecho, cabe acudir al ATS de 27 de enero de 2017 -recurso núm. 648/2016- que "SEGUNDO.- (...) procede recordar aquí que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -puede verse la sentencia de esta ......
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ATS, 18 de Julio de 2023
...al incidente cautelar. Así, en lo que se refiere a la invocación de la apariencia de buen derecho, cabe acudir al ATS de 27 de enero de 2017 -recurso núm. 648/2016- que "SEGUNDO.- (...) procede recordar aquí que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -puede verse la sentencia de esta ......
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ATS, 24 de Julio de 2023
...al incidente cautelar. Así, en lo que se refiere a la invocación de la apariencia de buen derecho, cabe acudir al ATS de 27 de enero de 2017 -recurso núm. 648/2016- que "SEGUNDO.- (...) procede recordar aquí que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -puede verse la sentencia de esta ......