ATS 116/2017, 12 de Enero de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:538A |
| Número de Recurso | 1688/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 116/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en Procedimiento Abreviado núm. 34/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 3114/2015 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 5 de julio 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho meses de prisión, multa de cien euros (100 €), con la responsabilidad personal legal en caso de impago de dos días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.
Dicha pena privativa de libertad se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de diez años, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Alberto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Alonso Olabarría .
El recurrente menciona como motivos del recurso:
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- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .
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- Infracción de ley, del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 89 CP , lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .
Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Los agentes vieron cómo el supuesto comprador entregaba un billete al acusado, y si bien no pudieron precisar de qué cantidad era, parece ser que era rojo, esto es de 10 euros. Pero en el momento de su detención, sin haberle perdido de vista, sólo portaba monedas, en una cantidad de 5,47 euros. El testigo negó en el acto de la vista la transacción. Existe una duda razonable de que se hubiera producido la transacción.
Considera que la Audiencia condena con base en conjeturas y meras sospechas.
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Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.
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Describen los Hechos Probados que Luis Alberto , nacido en Guinea Bissau, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, por haber sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, en situación irregular en territorio español, poco después de las 21,15 horas del día 15 de octubre de 2015 en una calle de Bilbao entregó a Eliseo , a cambio de dinero, un envoltorio tipo lágrima conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó contener 0,232 gr. de heroína, con una riqueza del 5,35% en heroína base. Al acusado en el momento de la detención le fueron ocupados 5,47 euros procedentes de la ilícita actividad. El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza de 31 por ciento era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:
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- La declaración de los agentes. Dos de ellos observaron cómo la persona de raza blanca le hizo un gesto al acusado que se encontraba en el interior del bar, que salió y le hizo entrega de una bola blanca, recibiendo un billete. Indicaron que dieron aviso a los otros agentes, dos de los cuales procedieron a interceptar al comprador. Estos agentes describieron que le ocuparon una bolita de color blanco, y que les indicó que acababa de comprarla, por 10 euros, en un bar de la zona a una persona de raza negra. Otros dos agentes detuvieron al acusado, que fue identificado por el agente que observó la transacción. Precisó el Tribunal que no se apreció en los testigos ánimo espurio alguno ni contradicción relevante de ningún tipo en sus respectivos relatos.
El Tribunal explicó que no puede prosperar la tacha formulada por la defensa de que el dinero ocupado al comprador no fue un billete, y fueran 5 euros en monedas. Para el Tribunal consta que tras la transacción el acusado se introdujo en una tienda, hasta que se efectuó su detención, por lo que existen muchas posibilidades de que con el billete que se le entregó hubiera realizado alguna compra.
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- El resultado de la pericial acreditativa de la cantidad y riqueza de la droga incautada. Consta igualmente su valor.
El acusado negó los hechos. Afirmó que se encontraba en compañía de un conocido, Eliseo , quien le llamó desde la calle hacia el interior del bar, donde se encontraba, que le pidió droga, pero que no tenía. Negó por tanto haber efectuado transacción alguna. El comprador, que acudió al plenario, negó haber comprado al acusado la droga. Reconoció únicamente ser consumidor, conocer al acusado, y portar la droga que le fue ocupada.
Frente a las declaraciones de los agentes, el Tribunal no otorgó credibilidad a la versión del acusado y del comprador, por lo que consideró acreditada la transacción, constitutiva del delito del art. 368.2 CP .
Ha sido visionado el CD de la vista, y se puede corroborar, tal y como consta en la sentencia, que la detención del acusado se efectuó tras salir éste de la tienda a la que accedió tras efectuar la transacción. Afirmar, como efectúa la sentencia, que el acusado pudo haber entregado el billete que le dio el comprador en la tienda, es una conclusión que no es ilógica o irracional, y no supone introducir una presunción contra al reo, que vulnera el principio de presunción de inocencia.
No duda el Tribunal con respecto al acto de venta que efectuó el acusado, tal y como relataron los agentes.
El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de la transacción, y de la autoría y la culpabilidad del recurrente. Y otorga una explicación racional y lógica al hecho de que finalmente no se le incautara el billete de 10 euros que le fue entregado por el comprador.
Por lo que respecta a la declaración contraria del comprador, que niega haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio, como ocurre en el presente caso, tal y como ha sido descrito.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .
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A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 89 CP , lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .
Consta documental auténtica, por el informe pericial que obra en autos, en los folios 69 a 75, de que el acusado tiene residencia permanente en Portugal, por lo que es incierta la aseveración de la Sala cuando afirma que falta acreditación documental al respecto.
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La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).
El art. 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de imposición de penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. Este precepto ha venido siendo interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se ha venido argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.
Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
Consecuentemente con esta doctrina lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP ., ha introducido modificaciones, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año, se elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, y se fundamenta la excepción a la expulsión en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, el cumplimiento de la pena en el territorio español no podrá ser de un tiempo superior a dos tercios de su extensión, y el resto será sustituido por la expulsión. Imponiéndose en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.
En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.
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En el caso presente el recurrente solicita la revocación de la expulsión decretada.
El Tribunal acuerda la sustitución de la pena privativa de la libertad por su expulsión, con expresa prohibición de regresar al territorio nacional en un plazo de diez años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del CP ., al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro país. Y precisa que consta ser originario de Guinea Bissau, y carecer de permiso de residencia, y si bien ha alegado poseer permiso de tal índole expedido en Portugal, es un extremo que no acreditado documentalmente de forma alguna.
Por tanto y de acuerdo con los argumentos desarrollados en el presente caso, y la doctrina citada, se cumple el requisito de tratarse de un extranjero en situación irregular en España, la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la pretensión, y tuvo ocasión de desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que pudo ser por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, como puede apreciarse; por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.
De acuerdo con el Ministerio Fiscal en su informe, revisada la causa, consta en los folios 69 a 75 el informe pericial sobre la autenticidad de los documentos que portaba el recurrente, siendo que la carta auténtica de residencia en Portugal, está a nombre de " Severiano ", que parece ser, por otro de los documentos, el hijo de Luis Alberto , que es el acusado en la presente causa.
Por tanto no consta el arraigo alegado, no consta documental alguna que acredite que el acusado tiene carta de residencia en Portugal, por lo que debe ratificarse la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.
Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
