ATS, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:426A |
| Número de Recurso | 1728/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Don Carlos Francisco presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 41/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 56/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Güimar.
Mediante Diligencia de Ordenación de se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de Don Carlos Francisco , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Doña Justa , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 23 de noviembre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.
Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente se evacuó el traslado conferido, interesando a admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Asimismo, por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de diciembre de 2016 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derecho del Niño, el art. 39 CE , y el art. 2 LO 1/1996 de Protección del Menor , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar que en el supuesto de hecho concurrirían los requisitos determinados jurisprudencialmente para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, y que la única prueba valorada por la sentencia impugnada, la exploración judicial, resultaría insuficiente; y el segundo, por infracción del art. 92 CC , en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por entender que procedería la adopción del régimen de custodia compartida, sin que existan motivos que acrediten que la guarda y custodia suponga una vulneración del interés del menor y, además, el padre siempre habría estado implicado en la educación de su hijo, y ha mantenido una buena relación con su hijo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ).
De esta manera, la parte recurrente sostiene, en síntesis, en los dos motivos de recurso que en el supuesto de autos concurrirían los requisitos determinados jurisprudencialmente para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, y que la única prueba valorada por la sentencia impugnada, la exploración judicial, resultaría insuficiente, sin que existan motivos que acrediten que la guarda y custodia suponga una vulneración del interés del menor y, además, el padre siempre habría estado implicado en la educación de su hijo, y ha mantenido una buena relación con su hijo.
Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia a las que se remite, concluye que no ha habido alteración sustancial de las circunstancias sopesadas al tiempo de la sentencia del dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, habiendo manifestado el menor que se encuentra perfectamente atendido por ambos progenitores y que no existe ningún motivo por el cual deba cambiarse el sistema de guarda y custodia, sin perjuicio de manifestar su deseo de ampliar las visitas con el padre, a lo que se accede en la resolución de primera instancia.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente..
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Francisco contra la sentencia dictada con fecha de 15 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 41/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 56/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Güimar.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
