ATS, 25 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:385A |
| Número de Recurso | 527/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Juan Pedro presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 336/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 697/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo. Dicha sentencia fue aclarada por sendos Autos de fecha 4 de diciembre de 2014 y 14 de noviembre de 2014.
Mediante Diligencia de Ordenación se procedió al emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.
El procurador Sr. García-Moreno Fraile, en nombre y representación de D. Juan Pedro presentó escrito en fecha 18 de febrero 2015, personándose en concepto de parte recurrente ante esta Sala. El procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Vigo presentó escrito en fecha 6 de marzo de 2015, compareciendo ante esta Sala en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha de 2 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.
Mediante escrito de fecha de 16 de noviembre de 2016 la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, por considerar que el recurso interpuesto cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 28 de noviembre de 2016 interesando la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional. La Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario, tramitado por la razón de la materia, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se estructura en dos motivos:
El primero con infracción del art. 7 de la LPH con oposición a la doctrina del TS y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Cita la STS de fecha 4 de octubre de 2011 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, de 28 de septiembre de 2012, y 2 de octubre de 2008, de Barcelona, Sección 19.ª, de 29 de junio de 2004 y 24 de febrero de 2011 y Alicante, Sección 9.ª de 3 de febrero de 2013, y Sección 5.ª de 4 de marzo de 2005, y de Pontevedra, Sección 6.ª, cita la de 17 de diciembre de 2013. Y ello en relación con la naturaleza móvil o desmontable de las obras realizadas por los vecinos para valorar su encaje en el art. 7 de la LPH , de forma que solo cuando se trate de construcciones fijas y permanentes se podrá entender sobrepasado el límite de las obras permitidas por el referido precepto. Así refiere que en la STS anteriormente citada, se mantiene que las obras de cerramiento de terraza realizadas con elementos desmontables son lícitas a pesar de no contar con el consentimiento de la comunidad ya que no alteran la configuración externa del edificio.
En el segundo motivo, alega infracción del art. 14 de la CE y 7.1 del CC , por existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS concretamente las SSTS de fecha 31 de octubre de 1990 y 27 de octubre de 2011 . Alega que ha quedado acreditado al menos otra estructura similar en otra terraza de la fachada del edificio, sin que la comunidad haya llevado a cabo ninguna actuación de retirada de la estructura. Igualmente consta la autorización para la colocación de toldos que dan a la fachada del edificio. Sostiene que es evidente que nos encontramos ante una construcción móvil y desmontable que no afecta a la estructura del edificio, que no causa perjuicio a nadie. Alega en definitiva discriminación con otros propietarios.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, éste se desarrolla en dos motivos, el primero al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con los arts. 209 y 218 LEC , en relación con los principios de exhaustividad, congruencia y motivación.
En el segundo, lo interpone al amparo del art. 469.1.4 LEC , En relación con el art. 217 y 218 de la LEC y 24 de la CE alega error en la valoración de la prueba que resulta ilógica, irracional y arbitraria, no superando el test de racionabilidad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Los antecedentes son los siguientes: La comunidad de propietarios insta acción contra el demandado en que solicita se declare si ha realizado una obra que afecta al título constitutivo, que es ilegal y se le condene a devolver la zona aterrazada del inmueble a su estado anterior, ejecutando las obras precisas para ello, retirando la construcción y cubierta objeto del litigio; y ello como consecuencia del cerramiento por parte del demandado, sin consentimiento de la comunidad, de la terraza situada en el último piso de su propiedad, con una estructura metálica y acristalada, teniendo tal terraza la consideración normativa y estatutaria de elemento común, pero de uso privativo del demandado. El demandado se opone, alegando que tiene en la terraza de uso privativo, un cenador con acristalamiento cerrado pero que no está atornillado al suelo o pared, que no es fijo, sino movible, quedando oculto del exterior y que a otra vecina se le ha autorizado instalar un toldo y que al otro lateral del edificio hay una estructura metálica de otro cenador, respecto del cual ninguna medida ha tomado la comunidad.
Solicitada y acordada pericial judicial, se emite informe en fecha 21 de marzo de 2013. De dicho informe, donde se indica expresamente que el día de la visita se les informa por la parte demandada que han desmontado el acristalamiento y la carpintería de la estructura metálica, resulta: i) que la instalación por sus dimensiones, características físicas y demás comprobaciones de la estructura, carpinterías y vidrieras se estima tiene carácter eminentemente fijo, ii) que existen perforaciones en la estructura portante, en concreto sobre los perfiles en contacto con el voladizo o forjado de techo de la planta alta de la vivienda tipo dúplex, que también se comprueba perforaciones en el forjado o voladizo, tanto en el canto como en el paramento horizontal inferior que queda en voladizo; que la estructura ha estado fijada, durante algún tiempo, a la estructura del edificio por algún anclaje mecánico, el cual no se encuentra colocado en el momento de la visita; iii) que la obra corresponde a la cubrición tanto por techo como por paredes de una parte de la superficie de la terraza, si bien el acceso se hace a través de la propia terraza y no a través del interior de la superficie cerrada de la vivienda; iv) que la construcción realizada aumenta directamente la superficie cubierta de la terraza, que al ser de uso inherente a la vivienda, da un valor añadido a esta y un uso complementario, lo cual no estaba contemplado en el diseño general de la edificación y por tanto altera las condiciones las condiciones iniciales del mismo; v) por último dando respuesta a si la cubrición supone una modificación y/o alteración exterior del inmueble, el perito concluye que las obras realizadas afectan directamente a la envolvente del edificio y por tanto directamente se produce una modificación evidente del exterior del mismo.
Mediante sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2013 , se desestima la demanda, considerando que la obra ejecutada no es una estructura fija, que no es apenas visible desde el exterior, y por tanto que la actuación de la comunidad lo es en perjuicio del demandado, sin interés legítimo, por aplicación de la teoría del abuso de derecho.
Recurrida la sentencia por la comunidad de propietarios, la AP dicta sentencia en fecha 10 de octubre de 2014 , aclarada por sendos autos de aclaración, por el error en la identificación de recurrente y recurrido, y sus posturas procesales, acogiendo el recurso. Frente a la sentencia de primera instancia, entiende i)que en la postura de la comunidad no existe abuso de derecho, ii)que no existen otras obras realizadas por otros copropietarios similares a la litigiosa y iii)por último que no nos encontramos ante una obra movible y fácilmente desmontable. Desarrollando dichas premisas, que son las alegados por el demandado, y en esencia, acogidos en la sentencia de primera instancia para desestimar la demanda, resuelve que con arreglo al informe pericial judicial obrante en autos, 1. que en relación con la existencia de otras obras similares en la comunidad, solo hay constancia en autos de una sola obra, que además no es asimilable a la de la Litis (consiste en instalación de un toldo), siendo de mucha menor entidad y menor afectación a la configuración del inmueble, tal y como resulta, sic "de la elocuente documental fotográfica" aportada a los autos; refiere que se trataría de una sola obra, no de una generalidad, en cuyo caso si habría por parte de la comunidad un quebranto de la doctrina de los actos propios y del principio de igualdad, no existiendo pues desigualdad, de modo que la diferencia de trato que se proclama no aparece injustificada o artificiosa, pues viene fundada en criterios objetivos y razonables, dadas las distintas características de una y otra obra y su diferente repercusión sobre la forma en la edificación. 2. En relación, con que la estructura levantada en la terraza, que sostiene la sentencia apelada es movible y fácilmente desmontable, choca con dos impedimentos. El primero que el informe pericial contradice tal aserto, pues según el perito estamos ante una obra fija, que además de pegada al suelo, y presenta una instalación que comprende huecos en la estructura del edificio para introducir elementos de sujeción. Y el segundo, que para que una obra de tales características pueda tener amparo se requiere, lógicamente, que no afecte a la forma exterior del edificio, y según el informe y la prueba documental fotográfica se infiere esa afectación, por mucho que el demandado pretenda minimizarla. Y 3. No cabe hablar de mala fe ni abuso de derecho por parte de quién, como la actora, promueve una acción al amparo de una norma e invocando un perjuicio, la configuración del inmueble, que resulta patente, de tal modo que «si, contrariamente aceptáramos las invocaciones defensivas del demandado, podría llegarse al absurdo de una modificación general y grosera del exterior del inmueble, al poder emprender impunemente los propietarios que lo deseen obras de distinta o parecida envergadura que las llevadas a cabo por el demandado».
Expuesto lo anterior, el recurso interpuesto incurre en la causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica suscitada a la que no se opone la sentencia recurrida atendidas las circunstancias concurrentes, por inexistencia de interés casacional, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de hechos que la audiencia provincial considera probados ( art. 483.2. 3º LEC en relación con el 477.2.3 LEC ).
Así, y conforme a lo ya referido, en realidad lo que sostiene el recurrente en el escrito de interposición en sus dos motivos, es su disconformidad con la valoración que de los hechos hace la sentencia recurrida en casación, pues con base en el informe pericial judicial, que obra en las actuaciones, concluye en forma distinta al juez a quo, apreciando que i) no hay discriminación en la actuación de la comunidad respecto de otros vecinos de la comunidad, pues la única obra que consta aparte de la de la Litis, es distinta, de menor entidad y con menor afectación a la configuración del inmueble, por lo que no habría quebranto de la doctrina de los actos propios y del principio de igualdad; ii) que la estructura levantada es movible y fácilmente desmontable choca con dos impedimentos, 1. que el informe pericial dice lo contrario, que dice que estamos ante una obra fija, pegada al suelo y con huecos en la estructura del edificio para introducir elementos de sujeción y 2. Que para que una obra de tales características tenga amparo se requiere que no afecte a la forma exterior del edificio, y del informe y la documental fotográfica, resulta que esa afectación. Y iii) no puede hablarse de mala fe ni abuso de derecho por parte de quien como la actora, promueve una acción al amparo de una norma, invocando como perjuicio, la configuración del inmueble, que resulta patente.
Elude, de esta manera la parte recurrente que la sentencia recurrida, en contra de resuelto en la de primera instancia, tras examinar la prueba practicada, y las acciones ejercitadas, y las peculiaridades del presente caso, acoge la pretensión de la comunidad actora. Y lo hace conforme la jurisprudencia de esta Sala, sin la infracción alegada, siendo que la Sentencias referidas como infringidas, se refieren a supuestos distintos a los contemplado en la presente caso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido a los efectos de la disposición adicional 15.ª LOPJ .
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) Inadmitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada con fecha de 10 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 336/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 697/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme la resolución recurrida.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
