ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:374A |
| Número de Recurso | 149/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Primera) dictó auto de fecha 9 de mayo de 2016 en el rollo nº 373/2015, resolviendo no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación e infracción procesal contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2016 y que había sido solicitado por el procurador D. José Luis Salazar de Frías de Benito, en nombre y representación de D.ª Purificacion .
Por la referida parte se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían ambos recursos y debían de haberse tenido por interpuestos.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller
La resolución recurrida inadmite el recurso de casación al entender que existe jurisprudencia de la Sala Primera que resuelve el caso debatido de la atribución de la vivienda cuando existieren hijos menores, y es la contenida en la sentencia nº 221/2011, de 1 de abril , que alude al principio del interés del menor.
Por su parte, la recurrente entiende que se ha infringido el art. 24 CE , derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, en relación con lo dispuesto en el art. 479.2 LEC , al haber asumido la AP las funciones del TS, dictando una auténtica resolución de inadmisión del recurso de casación.
La sentencia contra la que se pretende interponer el recurso ha sido dictada en un procedimiento tramitado por las normas de los procesos especiales del Libro IV LEC, motivo por el cual solo podrá tener acceso a la casación por la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , alegando y acreditando la existencia de interés casacional. En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC , tal y como mencionamos al inicio del presente fundamento.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que la resolución recurrida analiza y resuelve en primer lugar la procedencia del recurso de casación, concluyendo en la inadmisión de ambos por los motivos ya expuestos en el fundamento anterior. Por lo tanto, los términos en los que la resolución recurrida plantea la inadmisión nos obligan a entrar a valorar la existencia del interés casacional alegado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
En cuanto a las competencias de la AP en este trámite, hay que tener en cuenta que antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, el art. 480 de la LEC disponía que "[s]i el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el artículo anterior, el secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso"; por su parte, el art. 470, referido a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, se expresaba en semejantes términos. Por tanto, el control de la audiencia era, más bien, de carácter formal, reservado a la comprobación de los requisitos mínimos que había de contener el antiguo escrito de preparación.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter, sino también los atinentes al fondo del recurso. Como se explica en el Preámbulo del Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, la decisión de inadmisión del recurso se reserva a la AP, por exigencia constitucional, como propia del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Esta decisión puede ser revisada en queja por la Sala Primera del TS, la cual, a su vez, puede, en caso de ser admitido el recurso por la AP, examinar de nuevo su admisibilidad.
Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
El recurrente interpone recurso de casación con un motivo único, por oposición a la jurisprudencia del TS, en lo que se refiere al otorgamiento de la vivienda al cónyuge custodio, siendo doctrina pacífica y reiterada que normalmente se otorga al progenitor custodio, pero existen excepciones como ocurre en el caso analizado en el que la madre tiene un interés más necesitado, disponiendo el padre de otra vivienda que ya fue el domicilio familiar y donde viven actualmente los hijos cerca del resto de familiares, estando estos ya adaptados al entorno, tal y como valoró el tribunal de primera instancia. Para justificar el interés casacional menciona la STS nº 191/2011, de 29 de marzo ; y la nº 257/2012, de 26 de abril .
El acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011 ya mencionado, señala que la admisión del recurso de casación por razón del interés casacional requiere que concurran alguno de los elementos que pueden integrarlo, exigiendo -cuando se alega la oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del TS- que el recurrente cite dos o mas sentencias de la Sala Primera del TS y que además razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, lo que no se ha hecho en este caso ya que de las dos sentencias que cita el recurrente, la segunda no entra en contradicción con la recurrida al aplicar el principio del interés del menor sin acoger ninguna excepción.
La no justificación del interés casacional conlleva la inadmisión del recurso de casación, y la inadmisión del recurso de casación determina la del recurso extraordinario por infracción procesal ( DF 16ª.1.5ª LEC ).
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Dª. Purificacion contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Primera) de fecha 9 de mayo de 2016 que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
