ATS, 1 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Luis Carlos presentó el día 25 de enero de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 131/2015 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 926/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de D. Luis Carlos presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Leonor presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas. Más en concreto la parte demandante, hoy recurrente, solicitó las siguientes modificaciones respecto de lo acordado en sentencia de divorcio: a) que el régimen de visitas y estancias sea completamente abierto y determinado entre el padre y la hija, dada la edad de la misma; b) el abono por el padre, en concepto de alimentos de la hija, la cantidad de 1500 euros mensuales;; c) los gastos extraordinarios de la hija deben ser abonados por mitad entre los litigantes, cantidades que serán abonadas a la hija directamente cuando esta cumpla la mayoría de edad, esto es, a partir de febrero de 2014; d) la extinción del derecho de uso del domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, concedido a la hija; e) las hipotecas y demás créditos a cargo de la familia deben abonarse por mitad por los litigantes; f) las cuotas de la hipoteca privativa del préstamo de la demandada deben abonarse en su totalidad por la parte demandada. Apoya tales peticiones en la disminución de su capacidad económica, la mayoría de edad de la hija habida en común con la demandada y el nacimiento de tres hijos fruto de su nueva relación afectiva.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con base en lo siguiente:

1. Con relación al régimen de visitas, dada la mayoría de edad de la hija en común, no procede ya realizar ningún tipo de pronunciamiento al respecto.

2. Con relación a la reducción de la pensión de alimentos de la hija porque alegado por la demandante que han disminuido los gastos de la misma tal circunstancias no ha quedado probada. Asimismo alegado por el actor que sus ingresos han disminuido tampoco ha quedado probada tal circunstancia, examinando a tal fin, de forma exhaustiva todos los ingresos del progenitor, médico estomatólogo, así como los numerosos viajes realizados en el periodo de tres meses y que denotan una alta capacidad económica, sin que exista alteración alguna de las circunstancias existentes al momento de dictarse la sentencia de divorcio. En cuanto al hecho de que el demandante haya tenido tres hijos fruto de su nueva relación tampoco afecta a los alimentos de la hija común con la demandada pues la reducción de la pensión de alimentos de la misma supondría una vulneración del principio de igualdad respecto de los otros tres hijos, los cuales acuden a un centro privado de muy alto coste económico. Por otro lado los ingresos de la demandada no han sufrido alteración alguna a la existente al momento de dictarse la sentencia de divorcio.

3. En cuanto a la extinción del uso de la vivienda familiar no procede por cuanto aun cuando la hija común sea mayor de edad lo cierto es que interés familiar más digno de protección es el de la demandada por carecer de ingresos y estar la hija común cursando sus estudios académicos, no teniendo ningún tipo de ingresos.

4. En cuanto a las demás peticiones, a saber, gastos extraordinarios y abono de hipotecas, porque, lo realmente pretendido es una revisión de lo acordado en la sentencia de divorcio, alegando la existencia de errores en la misma, pretendiendo por un cauce inadecuado, como es la modificación de medidas, la revisión de lo que se acordó en la sentencia de divorcio y que devino firme cuando no ha quedado probada alteración alguna de las circunstancias que existían en el momento de dictarse sentencia de divorcio.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante, el cual fue objeto de desestimación por la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora constituye objeto de recurso. Dicha resolución confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y tras la valoración de la prueba concluye, en esencia, que no se ha producido una disminución de la capacidad económica del demandante desde que se dictó sentencia de divorcio, no existe una disminución del importe de los gastos de la hija, la demandada tampoco ha sufrido variación alguna en su capacidad económica, dada la inferioridad de la capacidad económica de la demandada y continuando la hija habida en común su formación académica, a pesar de su mayoría de edad, el interés más digno de protección es el de estas últimas en relación con la atribución de la vivienda, no procediendo variar lo acordado en sentencia de divorcio con relación a los gastos extraordinarios y la hipoteca por cuanto la modificación de medidas no es el cauce para modificar lo acordado en un proceso de divorcio cuando no existe alteración de las circunstancias existentes al momento de dictarse esa sentencia de divorcio.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cinco motivos.

En el motivo primero, tras citar la infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014 , relativas al cambio de circunstancias que justifica la revisión de lo acordado en sentencia de divorcio.

Argumenta la parte recurrente que la mayoría de edad de la hija habida en común con la demandada ha determinado una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día por la sentencia de divorcio, estando justificada la modificación de las medidas en su día acordadas en cuanto a la atribución de la vivienda y la pensión de alimentos de la hija.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 90 , 91 , 392 , 393 , 1437 y 1440 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 28 de marzo de 2011 , 26 de noviembre de 2012 , 26 de noviembre de 2012 y 20 de marzo de 2013 , las cuales establecen que la obligación de pago de la hipoteca no constituye una carga del matrimonio, siendo una deuda que debe satisfacerse por quienes ostentan un título de dominio, no cabiendo imponer su pago a uno sólo de los cónyuges.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia de divorcio en su día dictada cometió un error al establecer que el pago de la hipoteca a cargo exclusivamente del actor habida cuenta que dicha obligación no constituye una carga del matrimonio, existiendo una alteración de las circunstancias existentes al momento de dictarse la sentencia de divorcio, a saber, la mayoría de edad de la hija y la existencia de ingresos por parte de la demandada.

En el motivo tercero, tras considerar infringido el principio de dignidad, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 17 de mayo de 2013 y 20 de junio de 2013 , las cuales establecen que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, vulneran el principio de dignidad al prolongar las obligaciones económicas del ex-marido respecto de su ex-mujer una vez extinguido el matrimonio, con el consiguiente empobrecimiento del hoy recurrente y sus hijos, alegando que la demandada vive de los alimentos dados a la hija habida en común cuando lo procedente sería que tales alimentos fueran suministrados a la demandada por sus padres y no por el hoy recurrente, existiendo una conducta antisocial y un enriquecimiento injusto de esta última.

En el motivo cuarto, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 93.2 y 142 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de septiembre de 2011 y 28 de noviembre de 2007 , las cuales establecen las diferencias en el concepto de alimentos de los hijos menores y de los hijos mayores de edad.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida obvia el hecho de que la hija habida en común con la demandada ya es mayor de edad, así como la existencia de tres hijos menores fruto de su nueva relación afectiva, no estando el padre obligado a abonar todas las necesidades de la hija mayor habida cuenta los ingresos de la demandada.

Por último, en el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 96 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo de 2012 y 12 de febrero de 2014 , relativas al uso de la vivienda familiar por los hijos mayores de edad.

Argumenta la parte recurrente que habida cuenta la mayoría de edad de la hija la misma no tiene derecho al uso de la vivienda familiar y como consecuencia de ello tampoco tiene tal derecho de uso la demandada, sin que resulte relevante el hecho de que la hija mayor de edad conviva con la demandada.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en las causas de inadmisión siguientes:

1. por falta de indicación en el encabezamiento del motivo la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente en los cinco motivos en que se articula el recurso de casación no establece un encabezamiento en el que se indique de forma clara y concreta cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente;

2. inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

La parte recurrente, a lo largo del recurso de casación, afirma la existencia de una alteración de circunstancias que justifica la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de divorcio. Más en concreto, a lo largo del recurso apoya tal variación de circunstancias en el hecho de que la hija habida en común con la demandada ya es mayor de edad, así como en la existencia de ingresos respecto de la demandada. Sobre tales hechos afirma la existencia de un error en la sentencia de divorcio en cuanto que fija la obligación de pagar la hipoteca exclusivamente al hoy recurrente cuando no constituye carga del matrimonio, que la demandada vive de los alimentos dados a la hija habida en común cuando lo procedente sería que tales alimentos fueran suministrados a la demandada por sus padres y no por el hoy recurrente, existiendo una conducta antisocial y un enriquecimiento injusto de esta última que justifica una reducción de los alimentos, que el padre no está obligado a abonar todas las necesidades de la hija mayor habida cuenta los ingresos de la demandada, así como que la mayoría de edad de la hija determina que no tenga derecho al uso de la vivienda familiar y como consecuencia de ello tampoco tiene tal derecho de uso la demandada, sin que resulte relevante el hecho de que la hija mayor de edad conviva con la demandada.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, y confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia concluye que no se ha producido una disminución de la capacidad económica del demandante desde que se dictó sentencia de divorcio, que no existe una disminución del importe de los gastos de la hija, que la demandada tampoco ha sufrido variación alguna en su capacidad económica, que dada la inferioridad de la capacidad económica de la demandada y continuando la hija habida en común su formación académica, a pesar de su mayoría de edad, el interés más digno de protección es el de estas últimas en relación con la atribución de la vivienda, no procediendo variar lo acordado en sentencia de divorcio con relación a los gastos extraordinarios y la hipoteca por cuanto la modificación de medidas no es el cauce para revisar lo resuelto en un proceso de divorcio cuando no existe alteración de las circunstancias al momento de dictarse esa sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en relación con los hechos declarados probados tras la prueba practicada, hechos que son absolutamente omitidos por la parte recurrente a lo largo del recurso de casación, citando en fundamento del interés casacional alegado sentencias que, si se respeta esa base fáctica, no resultan infringidas. Es más, en el motivo tercero del recurso se cita para justificar la reducción de alimentos a la hija dos sentencias de esta Sala relativas a la pensión compensatoria y que, por tanto, no guardan relación alguna con el tema debatido habida cuenta que la pensión compensatoria en su día fijada ya se ha extinguido y no constituye objeto del presente recurso de casación.

En la medida que esto es así, la sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo . 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.