STS 146/2017, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:285 |
| Número de Recurso | 2048/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 146/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 1 de febrero de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2048/15 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2015 dictada en el recurso 68/14 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8 ª, seguido a instancias de Autopista de la Cálida C.E.A.S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, con fecha 10 de enero de 2013, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2013, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013. Ha sido parte recurrida la Autopista de la Cálida C.E.A.S.A. representada por la procuradora de los tribunales Dª Pilar Cermeño Roco.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En el recurso contencioso administrativo 68//14 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2015 , que acuerda: " PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Cermeño Roco , en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA CÁLIDA, C.E.S.A. , contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, a la que la demanda se contrae, por su disconformidad a derecho. SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación. TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás. CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas". Formula voto particular el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado en la representación procesal que ostenta, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de autopista de la Costa Calida, C.E.A,S.A mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 24 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 2048/2015 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 4 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, en el recurso 68/2014 deducido por Autopista de la Costa Cálida C.E.A.S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, desestimando la solicitud presentada en fecha 10 de enero de 2013, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2013, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.
La sentencia (completa en CENDOJ Roj: SAN 1336/2015 - ECLI:ES:AN:2015:1336 Id Cendoj: 28079230082015100192) en su fundamento PRIMERO identifica el acto impugnado mientras en el SEGUNDO refleja lo esencial de la pretensión actora. En el TERCERO reseña la oposición del Abogado del Estado.
En el CUARTO manifiesta resuelve un grupo de recursos que versan sobre la misma problemática "cuenta de compensación" y "crédito participativo" reseñando los preceptos que reputa relevantes, en esencial D.A. 8ª de la Ley 43/2010 , D.A. 41 , D.A. 42 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos Generales del Estado para 2010, D.F.15 de la Ley 2/2012, de 29 de junio , de presupuestos Generales del Estado para 2012, D.F.21 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre , presupuestos generales del estado para 2013 que modificado la D.A. 8ª de la ley 43/2010, de 30 de diciembre .
En el QUINTO tras prolijos razonamientos concluye que el limite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar. Declara el derecho el derecho a que se aperture, tramite y resuelva el procedimiento.
Finalmente en el SEXTO declara no puede reconocer derecho a la concesión de préstamo alguno.
Hubo un voto discrepante contrario a la estimación siquiera parcial de la pretensión.
1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA al reputar infringida la D.A. 8ª ("Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ") de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, estableció que la cantidad a consignar anualmente en la cuenta se encontraba sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto.
Señala que sobre la cuestión se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 28 de abril de 2015 recurso 295/2013 , reproduciendo los fundamentos segundo a sexto.
Critica que la sentencia recurrida considere derecho "ex lege" la apertura de la cuenta de compensación cuando la norma antes citada establece claramente que ello esta sujeto a la disponibilidad presupuestaria fijada cada año en la Ley de presupuestos.
1.1. La demandada pide su inadmisión por ausencia del juicio de relevancia.
Adiciona que la sentencia invocada no constituye jurisprudencia invocable al ser posterior a la aquí impugnada.
En cuanto al fondo defiende el contenido de la sentencia impugnada.
Tiene razón la recurrida en cuanto que la Sentencia de 28 de abril de 2015, recurso casación 295/2013 no constituye jurisprudencia invocable, a efectos de su infracción con apoyo en el art. 88. 1. d) LJCA , por ser posterior a la fecha de la sentencia impugnada.
Sin embargo tal realidad no impide sea tomada en consideración por esta Sala al constituir la doctrina interpretativa sobre la materia en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, ya que si ha arguido sobre el juicio de relevancia de la norma invocada.
Y tal aspecto resulta incuestionable. Lo dicho en el fundamento cuarto de aquella se ha reiterado en otras posteriores en lo referente a que
"desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo"otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración".
En tal sentido la Sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 , reitera lo anterior en su fundamento séptimo. Insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Criterios que son reiterados en la Sentencia de 15 de junio de 2016, recurso de casación 1905/2016 cuyo fundamento octavo remite no solo a aquella de 8 de junio de 2016 sino que el noveno recuerda la doctrina de esta Sala y Selección plasmada en la Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012 y 6 de noviembre de 2015 , mientras el décimo remite a lo razonado en la inicial de 28 de abril de 2015 .
Otro tanto se ha dicho en las Sentencia de 8 de julio de 2016, recurso de casación 1712/2015 y 18 de julio de 2016, recurso de casación 1807/2015 .
Existe, pues, doctrina constante y consolidada que determina la acogida del recurso de casación de la Administración General del Estado con la subsiguiente anulación de la sentencia recurrida debiendo este Tribunal Supremo enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.
A la vista de lo dicho debe reiterarse que al no ser viable el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado por Autopista de la Cálida CEASA, a partir de la D.T. 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación aducidos en su demanda carecen de justificación.
No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
La D.T. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .
Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.
De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:
"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.
Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".
Por todo ello no solo se declara haber lugar al recurso de casación de la Administración General del Estado, sino también la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.
En cuanto a las costas, al estimarse el recurso no procede hacer mención de las de esta instancia art. 139 LJCA ..
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 4 de abril de 2015 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el recurso contencioso-administrativo 68/2014 , y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación. 2.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo 68/2014 . 3.- En cuanto a las costas causadas estése a lo acordado en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva A LA SENTENCIA DE 1 DE FEBRERO DE 2017, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 2048/2015 .
Estoy de acuerdo con los razonamientos de la sentencia sobre el sentido y la operatividad de las cuentas de compensación y en que, a falta de consignación presupuestaria, no cabe reclamar ningún derecho en virtud de ellas. No obstante, considero que, sin perjuicio de llegar también a esta conclusión, antes la Sala debió seguir el criterio sentado en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2016 (recurso 64/2014), 12 de mayo de 2016 (recurso 439/2013) y en los dos de 31 de mayo de 2016, las dictadas en los recursos 549/2012 y 327/2014 .
En esas sentencias, la Sala, por mayoría de la que -junto a otros magistrados- discrepé, falló que una sociedad concesionaria en concurso de acreedores, como era y es el caso de la recurrente, no puede contratar. Llegó a esa conclusión por entender aplicable, frente a las normas especiales que regulan los préstamos participativos previstos en la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, la regla general sentada por la legislación de contratos administrativos, ahora consignada en el artículo 60.1 c) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que prohíbe contratar a las sociedades declaradas en concurso.
Así, pues, siendo las cuentas de compensación --según la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal-- un negocio jurídico bilateral que, además, da lugar a otra modalidad de préstamo participativo, los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a considerar legalmente prohibido que una sociedad declarada en concurso de acreedores reciba los previstos en la Ley 26/2009, conducen a la conclusión de que también tiene prohibido servirse del mecanismo de reequilibrio económico-financiero previsto en la Ley 43/2010. Y así debería haberse hecho.
Previamente, en tanto el Abogado del Estado, a diferencia de lo que ha hecho en los litigios resueltos por las sentencias mencionadas, no ha suscitado esta cuestión en el presente proceso, la Sala debería habérsela puesto de manifiesto a las partes.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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