SAP Sevilla 142/2009, 19 de Febrero de 2009
| Ponente | INMACULADA ADELAIDA JURADO HORTELANO |
| ECLI | ES:APSE:2009:512 |
| Número de Recurso | 2565/2007/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 142/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
Nº de Rollo: 2565/07
Sumario; 1/07
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 2939/06
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº5 DE DOS HERMANAS SENTENCIA Nº142/09 Iltmos. Sres.
Presidente
D. Joaquín Sánchez Ugena
Dª María Dolores Sánchez García
Dª María Auxiliadora Echávarri García
En Sevilla, a 19 de febrero de 2009.
Este Tribunal, formado los Sres. Magistrado arriba nombrados, ha visto en juicio oral y a puerta cerrada la presente causa, seguida por delito de abusos sexuales contra Desiderio .
Han sido partes el ministerio Fiscal, y el procesado, nacido en Sevilla, el día 2 de mayo de 1958, hijo de Manuel y de Matilde, vecino de Dos Hermanas (Sevilla); con DNI NUM000 . Está casado, y es de profesión empleado; carece de antecedentes penales, y está declarado solvente. Está en libertad provisional por esta causa; y de ella estuvo privado dos días (14 y 15 de noviembre de 2006).
Lo defiende el Letrado D. Antonio F. Díaz Blanco y lo representa la Procuradora D. Julia Macías Dorisa.
Es ponente el Magistrado D. Joaquín Sánchez Ugena.
El Juzgado de Instrucción arriba identificado siguió procedimiento ordinario por el citado delito, dictó auto de procesamiento, y cumplidas todas las actuaciones procedentes, elevó el sumario a la Audiencia Provincial.
Repartidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, se incoó el rollo, de designó al Magistrado ponente según el turno establecido, y se señaló para el inicio de la vista del juicio oral la fecha del pasado día 16, y ha concluido en el día de ayer, con el resultado que recoge el acta levantada para documentar el plenario.
En cuyo acto, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales; imputó su autoría al procesado Desiderio ; no invocó concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió que fuera condenado a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial.
También solicitó que fuera condenado a indemnizar a Zulima en 30.000 euros, así como al pago de las costas.
Por su parte, la defensa del procesado pidió al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria.
II.- HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así lo declaramos expresamente, los siguientes:
El procesado Desiderio está casado con Carina , desde el 25 de noviembre de 1978. Tiene el matrimonio dos hijos varones, Emilio, nacido en 1981, y José Manuel, que nació dos años después.
La familia vive en la urbanización de Montequinto, de la localidad de Dos Hermanas, en un ambiente dentro de la más absoluta normalidad. Las relaciones de los padres con los hijos, y entre estos, y entre aquellos, son buenas, armónicas.
A finales de la pasada década, la familia decide adoptar una niña.
Y tras los oportunos trámites ante la Administración autonómica competente en la materia, el 13 de junio de 2001 reciben en adopción a la pequeña Zulima , nacida en Rusia -a donde se trasladan los padres adoptantes para recogerla- el 29 de marzo de 1991.
Así pues, cuando la niña viene a España, acaba de cumplir diez años.
Zulima encaja perfectamente en su nuevo ambiente familiar; los hermanos la acogen con naturalidad, y los padres se muestran con ella cariñosos, buenos, y atentos.
Sin embargo, aproximadamente cuando han transcurrido seis meses desde la adopción, una mañana el procesado -que en ese momento está solo en casa con la niña- obediente a un mal controlado deseo sexual, entra en el cuarto de baño donde ella está aseándose, la toma en brazos, y le introduce el pene en la vagina, y consuma el acto sexual.
Zulima no lo rechaza. Siente gran dolor físico, y llora.
A nadie de la familia cuenta la experiencia que acaba de vivir, que le hace evocar otro el recuerdo de un suceso igual que ya había vivido en su país, cuando solo tenía 5 años, a manos de quien entonces era su tutor.
A partir de entonces, y cada vez con más frecuencia, el procesado repite el mismo acto con su hija, la mayoría de las ocasiones a primeras horas de la mañana, cuando ya sus hijos varones han salido a susocupaciones, y aprovechando que su esposa tiene el sueño muy profundo, pues debido a problemas de insomnio, el médico le hace tomar productos que le permiten dormir hasta bien entrada la mañana.
En ocasiones, Desiderio obliga a Zulima que le practique felaciones, aunque el acceso carnal habitual es por vía vaginal. Nunca se emplean fuerza, ni violencia, ni amenazas.
Esta situación se mantiene a lo largo del tiempo, varias veces a la semana.
La niña, ya adolescente, guarda silencio siempre.
En presencia de los demás, el padre se muestra atento y paternal con ella, y nadie en la familia sospecha ni remotamente lo que ocurre en la intimidad entre padre e hija.
Esta tenía decidido esperar hasta alcanzar la mayoría de edad, y abandonar entonces el hogar. CUARTO.-Sin embargo, hacia finales de octubre de 2006, un día la angustia que la abruma la lleva a contar a sus compañeras de colegio lo que le sucede con su padre. Las compañeras reaccionan con la indignación que cabe suponer, y ponen a su amiga en la tesitura de contarlo todo a la madre.
Zulima lo explica primero a su hermano Desiderio . Y a continuación, uno y otro, a José Manuel. Y seguidamente a la madre, que el 14 de noviembre siguiente pone los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia de Dos Hermanas.
Los hechos que acabamos de narrar son constitutivos de un delito abusos sexuales de los arts. 181. 1 y 2, y 182, 1 y 2 del Código Penal .
Y es así porque concurren en ellos todos y cada uno de los presupuestos que legal y jurisprudencialmente configuran este atentado contra la libertad sexual.
Existen actos atentatorios contra esta libertad en su máxima expresión, que es el acceso carnal del procesado con la víctima, sin necesidad de emplear violencia ni intimidación, pero sin el libre consentimiento de ella.
En este sentido, el Código establece una presunción legal, según la cual los abusos que se ejecutan sobre menores de trece años en ningún caso se entienden ejecutados con consentimiento. Se trata de una presunción legal de larga tradición en nuestro ordenamiento punitivo desde que el Art. 429 del anterior Código afirmaba el delito de violación siempre que la mujer fuera menor de doce años.
Conforme a esta idea, el delito se perpetra sin discusión desde el primer atentado contra la pequeña Zulima , que ocurrió a finales de 2001, hasta que cumplió 13 años, el 29 de marzo de 2004.
Pero es que después de esta fecha, el delito sigue cometiéndose aun cuando la menor tiene más de esa edad, porque entra en juego el apartado 3 del citado Art. 181 : el consentimiento se presta, pero se presta porque quien lo consigue lo obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima. Es la situación del padre respecto de la hija adolescente, menor de edad, con indiferencia de la naturaleza, biológica o adoptiva, del vínculo parental.
Y porque el abuso consiste precisamente en la consumación del acto sexual, el hecho se incardina dentro de las previsiones del Art. 182 , conforme a la acertada calificación del Ministerio Público.
La consumación se produce, en la generalidad de los casos, por vía vaginal, si bien, como ha quedado probado, en ocasiones también por vía oral.
Esta modalidad no afecta a la naturaleza del delito, pero sí a la severidad de su castigo, comotendremos ocasión de ver más adelante.
Además, nos encontramos ante un delito continuando, en la forma prevista en el Art. 74 del Código , puesto que contemplamos una pluralidad de acciones, de idéntica naturaleza, aprovechando idénticas ocasiones, en el mismo espacio físico, y con la misma mecánica criminal. Así a lo largo del tiempo, a lo largo de aproximadamente un lustro, y de forma ininterrumpida ("solo no lo hacía cuando tenía la regla, porque a él le daba asco"...
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STS 1101/2009, 3 de Noviembre de 2009
...de D. Vidal, contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo 2565/07, correspondiente al Sumario nº 1/2007, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Dos Hermanas, que condenó al recurrente como autor responsable de un......