STSJ Andalucía 2647/2007, 21 de Diciembre de 2007
| Ponente | TOMAS COBO OLVERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:17197 |
| Número de Recurso | 1747/2006/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2647/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
2647/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA
ROLLO NÚM. 1747/06
JUZGADO: Melilla uno
SENTENCIA Nº 2647/2007
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
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JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
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TOMAS COBO OLVERA
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ANTONIO JESÚS PEREZ JIMENEZ
Dª. Mª FERNANDA MIRMAN CASTILLO
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a 21 de diciembre de dos mil siete.-
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1747/2006, interpuesto por D. Narciso, contra la sentencia número 295 de fecha 2-6-2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. TOMAS COBO OLVERA quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Narciso, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de fecha 24-8- 2005, registrándose el recurso con el número 656/05.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia de fecha 2-6-2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 24 de agosto de 2005, por ser ajustada a derecho. Sin imposición expresa de costas".
Contra dicha resolución por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1747/06.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción de las consideradas como graves por el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 2 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado su renovación en el plazo reglamentariamente previsto, y ello, en concreto, por encontrarse el actor indocumentado y carecer de pasaporte con visado y de autorización administrativa para residir.
La demanda se basaba en la insuficiente motivación y proporcionalidad, vulneración de la presunción de inocencia, que podía acogerse al proceso de regularización del RD 2393/2004, y no llevar más de 90 días en territorio español por lo que no puede ser expulsado.
El recurso de apelación lo fundamenta en la falta de motivación y proporcionalidad a la hora de determinar la sanción, haciendo alusión a la imposibilidad de expulsar al extranjero hasta que no pasen 90 días de estancia ilegal en España.
El art. 57.1 de la LO 4/2000, de 2 de enero, modificada por LO 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, así como el art. 138 de su Reglamento determinan que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 de la LO citada, podrá aplicarse, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
La expulsión como medida alternativa a la sanción de multa se anuda a la comisión de determinadas infracciones, las calificadas como muy graves y algunas previstas como graves contempladas en el citado art. 53, concretamente la estancia irregular en territorio español, el trabajo irregular en España sin autorización de residencia, la falsedad u ocultación dolosa en la obligación de comunicar los cambios de nacionalidad, estado civil o domicilio, el incumplimiento de medidas impuestas por razones de seguridad pública y la realización de actividades contrarias al orden público, consideradas graves en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Conviene recordar que la reforma operada sobre la redacción originaria de la LO 4/2000 por la LO 8/2000, vino a ampliar las conductas que podían determinar la expulsión del territorio nacional. Debiendo precisar que la expulsión gubernativa por las infracciones a que se refiere el art. 57 de la LO 4/2000, constituyen en la actualidad una autentica sanción, tal y como vino a reconocer la STS de 18-7-2000. No es una mera medida limitativa de derechos que deba simplemente ajustarse al principio de legalidad, como había reconocido la jurisprudencia del TS bajo la vigencia de la LO de Extranjería de 1985 (SSTS 15-9-1994, 21-6-1995, 7-4-1997, 20-12-2002 ). En la Ley de Extranjería de 1985 la expulsión no se consideraba sanción, en cambio la ley vigente contempla de forma expresa la expulsión como una sanción administrativa (art. 57 ).
En consecuencia al tratarse de una sanción la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la opción entre multa y expulsión ha de hacerse atendiendo necesariamente a los criterios de proporcionalidad, valoración del grado de culpabilidad, daño producido o riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, debiendo adoptar la medida de expulsión sólo en los supuestos que revistan mayor gravedad, atendiendo a los mencionados criterios de graduación de las sanciones recogidas en el art. 55.3 LO 4/2000.
Pues bien, cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos debe responder a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. La multa puede considerarse ineficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguido por el legislador. Y esto es así porque la expulsión está establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal, y es la sanción que puede restablecer el orden jurídico perturbado. Es posible que si se optara por la imposición de la sanción de multa se provocaría un efecto negativo, como sería que la comisión de la infracción resultaría más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma (resultado contrario al art. 131.2 Ley 30/92 ), por cuanto a través de esa sanción se estaría otorgando un título para seguir residiendo ilegalmente en España, lo cual parece ser contradictorio con la finalidad de la Ley. En consecuencia y en congruencia con la mencionada finalidad que el legislador trata de lograr, parece que debería reputarse proporcionada la medida de expulsión respecto a quien se encontrara irregularmente en territorio español como modo de hacer efectivo el control de acceso y permanencia en nuestro país de los ciudadanos extranjeros, pues aquel fin no se lograría si bastase con el abono de una multa para la permanencia en territorio nacional, con lo que difícilmente se regularía los flujos migratorios y se reduciría, en lugar de incrementarse, la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal (criterio éste que han venido manteniendo algunos Tribunales Superiores de Justicia). Capacidad de control que es una de las finalidades de la Ley de Extranjería según se deduce de su exposición de motivos: "Partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquellas que rigen la...
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