STSJ Andalucía 1819/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:11463 |
| Número de Recurso | 334/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1819/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 1819/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
R. APELACIÓN Nº 334/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 30 de septiembre de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 334/2015, interpuesto por D. Severino, representado y defendido por Dª Marta Vázquez Trujillo, contra el Auto dictado en fecha 8 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga, figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 8 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 538/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Severino, representado por Dª Marta Vázquez Trujillo, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 26 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 14 de febrero de ese mismo año.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Marta Vázquez Trujillo, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2016.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 8 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 538/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 26 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 14 de febrero de ese mismo año, por la que se deniega a D. Severino la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional impuesta en la resolución administrativa impugnada.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que, habiendo reputado la doctrina jurisprudencial procedente la adopción de medidas cautelares como la en este caso interesada, aunque el acto denegatorio tenga un contenido negativo, al carecer de esa naturaleza la salida obligatoria que la denegación conlleva, el recurrente no acredita perjuicio alguno de imposible o difícil reparación, al no presentar ningún medio de prueba justificativo de un arraigo económico, familiar o social en territorio nacional, por lo que las alegaciones que esgrime quedan huérfanas de cualquier justificación.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Severino aduciendo, en síntesis, que sí concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de salida del territorio español, al encontrarse suficientemente acreditado el arraigo social y laboral del recurrente en el expediente del que trae causa el procedimiento principal, pese a que la parte no aportó documental alguna con su solicitud por razones de economía procesal, siendo del todo imposible al apelante obtener la tutela judicial efectiva en caso de abandonar el territorio nacional, pues obligaría al trabajador a comenzar de nuevo todo el proceso de arraigo social y a la búsqueda de otro empresario con el que suscribir un contrato.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el contenido del acto recurrido se agota en la denegación de la tarjeta de residencia, siendo la "orden" de salida mera referencia a efectos informativos, por lo que no hay alteración alguna en la situación anterior del extranjero que autorice la adopción de la medida cautelar interesada.
Atendido el tipo de acto administrativo objeto de impugnación y las alegaciones vertidas por el peticionario de la medida cautelar y por el Abogado del Estado en la pieza separada que ha dado origen al presente recurso de apelación, deben realizarse algunas consideraciones previas con respecto a la naturaleza del acto y el tipo de medidas cautelares que es posible adoptar.
En primer término, la mera circunstancia de que el acto administrativo objeto de impugnación sea negativo no obsta ni impide que pueda acordarse la suspensión o, con carácter general, cualquier otra medida cautelar que pueda asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, pues la antigua doctrina jurisprudencial que se pronunciaba en contra de dicha posibilidad ha sido superada por una más reciente jurisprudencia en la materia, que autoriza la adopción de medidas cautelares de carácter positivo ( SSTS 4 diciembre 1999, 24 octubre y 13 noviembre 2000, 17 abril 2001, 26 enero 2002 y 8 mayo 2003, entre otras). En la actualidad esta clase de medidas están expresamente sancionadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como se pone de relieve en su Exposición de Motivos.
En segundo lugar y con respecto a la naturaleza del acto, debe recordarse que el acto en cuestión no sólo resuelve denegar la modificación de la autorización a D. Severino, sino que también impone la obligación de abandonar el territorio español, lo que claramente constituye un efecto positivo o, si se prefiere, un acto o pronunciamiento con contenido positivo ( SSTS 11 octubre 1999, 12 junio y 13 noviembre 2000, 6 marzo, 3, 10 y 17 abril 2001, 25 marzo, 12 abril, 9 y 23 julio 2002, 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ). Como afirma la STS 6 marzo 2001 siempre hay una vertiente positiva -la obligación de abandonar el territorio español en quince días- que no puede ser dejada de lado y esto tanto si se considera que la inadmisión a trámite (denegación de la modificación de la autorización de residencia en nuestro caso) es un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si se prefiere entender que hay dos actos, el de inadmisión a trámite (o denegación) y la orden de expulsión que está ya anticipada en la advertencia de que debe salir perentoriamente del territorio nacional.
La expresada obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días no puede considerarse mero recordatorio sin fuerza ejecutiva, pues constituye uno de los supuestos de salida obligatoria del territorio español a que hace referencia el artículo 28 de la Ley 4/2000 en su apartado c, junto con los de expulsión por orden judicial (apartado a) y los de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa (apartado b), expresa diferenciación legal que no puede sino significar que la salida es tan obligatoria en los casos en los que se haya incoado y resuelto un procedimiento administrativo sancionador imponiendo la expulsión del territorio nacional como en aquellos en los que se hayan denegado solicitudes para continuar permaneciendo en España o...
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