STSJ Andalucía 757/2016, 4 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE BAENA DE TENA |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:10371 |
| Número de Recurso | 800/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 757/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 757/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO Nº: 800/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. JOSE BAENA DE TENA
En la ciudad de Málaga, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 800/12, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Yoldi Ruiz, y por la parte demandada, el Ayuntamiento de El Rincón de la Victoria, representado por la Letrada Dª. Itziar Pérez-Gascón y Ortiz de Quintana.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la Ordenanza del Ayuntamiento demandado, Reguladora de las Condiciones Urbanísticas de Instalación de Equipos de Radiocomunicación, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 31 de agosto de 2012.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Varios son los motivos en los que la parte actora sustenta su impugnación. En primer lugar, la nulidad radical que afectaría al procedimiento de elaboración de la Ordenanza en cuestión por haberse prescindido del informe previsto en el art. 26.2 de la Ley, entonces vigente, 32/03, General de Telecomunicaciones. Es decir, el correspondiente de la Administración General del Estado acerca de las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Para ello, hay que empezar por decir que, según el art. 1 de la disposición impugnada, su objeto es la regularización de las condiciones urbanísticas a las que debe someterse la localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de Radiocomunicación en el expresado término municipal, a fin de que se implantación produzca la menor ocupación y el mínimo impacto visual y medioambiental en el entorno. Es decir, a pesar de su título, no incide la Ordenanza impugnada en las cuestiones que son propias de los distintos instrumentos de planeamiento.
Desde la anterior premisa, dicho motivo no puede prosperar pues la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2015 recoge la jurisprudencia que viene a decir que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Pues debe resultar claro que el legislador, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial. Así las cosas, el hecho de que las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento ya que, éstos, constituyen una especie de los reglamentos que se definen, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo.
Si bien la Ley 6/98, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente durante la tramitación y aprobación de la Ordenanza en que hallan mediato origen las presentes actuaciones, no contiene una definición de la potestad de planeamiento que nos permita dilucidar si una Ordenanza reguladora de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones en un determinado término municipal encaja en su concepto, resulta muy ilustrativa la actual Ley del Suelo, cuyo texto refundido, de 2008, cataloga la ordenación territorial y la urbanística como aquellas funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste, (art. 3.1).
Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, verbigracia ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; la de obras o la de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan. No tratándose por ello de normas de carácter urbanístico, en cuanto que la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.
Se trata de finalidades sobre las que tangencialmente pueden proyectarse las Ordenanzas dictadas en materia de telecomunicaciones, especialmente en cuanto coadyuvan a limitar el uso del suelo y de las edificaciones, pero sin constituir en ningún caso su objeto específico, a diferencia de los instrumentos de planeamiento. Tal conclusión se corrobora teniendo a la vista los arts. 1 a 3 del RD. 2159/78, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en cuya enumeración de instrumentos normativos a cuyo través se desarrolla y ejercita la potestad de planeamiento no figuran tampoco las Ordenanzas de telecomunicaciones. A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el referido art. 26 tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento....
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