SAP Madrid 40/2015, 29 de Enero de 2015
| Ponente | IGNACIO SANCHEZ YLLERA |
| ECLI | ES:APM:2015:18798 |
| Número de Recurso | 438/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 40/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96, 914934570 - 28071
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751
Fax: 914934569
BAR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009361
Procedimiento sumario ordinario SUM 438/2014
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Sumario (Proc.Ordinario) 2/2012
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A NÚM. 40/2015
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
/
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil quince.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento Sumario núm. 2/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 7 (Madrid), seguidos de oficio por delitos contra la libertad e indemnidad sexual y delito contra la intimidad, contra DON Ricardo, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el día NUM000 de 1985, hijo de Jesus Miguel y Emilia, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, sin antecedentes penales y en situación cautelar de privación de libertad por la presente causa el día 24 de agosto de 2011 e, ininterrumpidamente, desde el 3 de julio de 2012. Han sido partes el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el Procurador don Jacobo García García y asistido por el Letrado don Ángel Bernardo Pisabarro; han intervenido como acusadores particulares, de una parte, XXXX, representado por la Procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez y asistido por la Letrada doña María Luisa García Mateos y, de otra, YYYY y ZZZZ, representados por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistidos por el Letrado don Álvaro Sanz Marlasca. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. DON IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA.
El pasado 28 de octubre de 2014, con carácter previo a la celebración del juicio oral, se
celebró vista contradictoria para debatir las cuestiones previas esbozadas en su escrito de defensa por la representación procesal del acusado.
Las cuestiones planteadas fueron parcialmente estimadas mediante Auto de 5 de noviembre de 2014 que contiene la siguiente parte dispositiva: "Declarar que la actuación policial descrita en el FJ TERCERO de esta resolución ha vulnerado el derecho del acusado a no autoincriminarse ( art. 24.2 CE ). En consecuencia se declara la ilicitud probatoria de las fotografías que, durante el registro domiciliario, tomaron los agentes de policía judicial de la pantalla del ordenador personal del acusado, tras ejecutar algunos programas y visualizar algunos de los ficheros en él almacenados (folios 44 y 45 de las actuaciones), nulidad que se extiende al eventual testimonio de los agentes policiales que lo practicaron acerca del contenido visionado con dicho acceso in situ indebido. Desestimar en lo demás la pretensión de nulidad "ex art. 11.1 LOPJ " de la prueba propuesta por las acusaciones que, en este trámite previo al comienzo de las sesiones del juicio oral, había sido ejercitada por la representación procesal del acusado don Ricardo ".
Dicha resolución tiene la siguiente fundamentación:
" PRIMERO . La impugnación realizada por la defensa del acusado don Ricardo se refiere, en primer lugar, a la supuesta vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ). Afirma que no fue suficientemente motivado el Auto de 19 de agosto de 2011 (folios 30-33) por el que el MagistradoJuez Instructor autorizó y delegó en la policía judicial el acceso y registro del domicilio correspondiente a la dirección IP de Internet asociada a la conducta delictiva investigada "al objeto de inspeccionar y proceder a la intervención de todos aquellos elementos que tuvieran relación directa con las actividades investigadas (equipos y soportes informáticos, cámaras, teléfonos móviles, documentación, anotaciones personales, fotografías, agendas, correspondencia postal y electrónica y cualquier otro...". Como se pudo comprobar, en dicho domicilio residía el acusado y otros familiares.
Para este Tribunal, por las razones que se expresan a continuación, cabe ya anticipar que no se ha producido la denunciada vulneración de la inviolabilidad domiciliaria y, por tanto, ningún motivo de ilicitud concurre "ex art. 11.1 LOPJ " en la prueba propuesta en los escritos de acusación en relación con el resultado del registro del domicilio en el que moraba el acusado.
El análisis de las actuaciones que conforman la causa permite comprobar que la decisión judicial de 19 de agosto de 2011, que autorizó el registro del domicilio asociado por el proveedor de servicios de Internet a la dirección IP sospechosa y la inspección de los objetos y soportes que en él se hallaran donde pudieran almacenarse o encontrarse vestigios del delito de posesión o distribución de pornografía infantil denunciado, complementada con los datos que la solicitud policial aportó al Juez para justificar su petición (SSTC 123/1997, de 18 de julio, FJ 5, y 49/1999, de 5 de abril ), permiten realizar externamente el juicio de proporcionalidad entre el fin perseguido (la investigación del delito) y los medios empleados para conseguirlo (el acceso al domicilio, su registro y el de los soportes que se hallaran), pues conjuntamente expresan de forma suficiente la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la injerencia domiciliaria, enunciando las razones fácticas y jurídicas de la limitación del derecho fundamental, que -desde su notificación- pudieron ser conocidas por el afectado ( SSTC 37/1989 y 85/1994, entre otras).
Como se expondrá a continuación, la fundamentación fue suficiente porque permite reconocer la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y ponderar si la decisión adoptada fue acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justificaban la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Basta examinar las actuaciones para comprobar que todos estos presupuestos y requisitos concurren en el presente caso, y así:
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El valor constitucional que se invoca frente a la protección que otorga el art. 18.2 CE es el interés público propio de la investigación de un delito y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal del mismo, el cual es un fin legítimo que permite la limitación del derecho ( SSTC 37/1989, fundamento jurídico 4º, 32/1994, fundamento jurídico 5 º y 207/1996, fundamento jurídico 4º, letra A).
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La solicitud y autorización expresaron la relación entre el domicilio registrado y los hechos investigados pues, según consta en la solicitud, el domicilio era el asociado por el proveedor de servicios de Internet (folio 28) a la dirección IP con la que el 27 de mayo de 2011 había contactado un agente del FBI para el intercambio y acceso a soportes digitales que contenían pornografía infantil (folio 25). Dicho contacto le permitió constatar la existencia en su ordenador de dichos soportes. La relación entre el domicilio registrado y el delito investigado se apoyaba, por tanto, en sospechas basadas en datos objetivos y verificables (el FBI aportó copia digital de los archivos a los que, uno de sus agentes, había tenido acceso informático).
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El Magistrado-Juez de Instrucción nada añadió, en cuanto a los motivos que justificaban el registro, que no estuviera ya en la solicitud policial y los datos objetivos que le servían de fundamento. Pues bien, integrando dicha solicitud en la motivación de la resolución ( SSTC 123/1997 ó 200/1997, de 24 de noviembre
, FJ 4) se aprecia la idoneidad e imprescindibilidad del registro pues, tratándose de un delito de posesión y/o distribución de pornografía infantil, es razonable colegir que los vestigios del delito -si no habían desaparecidose hallaran en el equipo informático desde el que se producía el intercambio (idoneidad), y no existía otro método menos lesivo para constatar tal realidad (proporcionalidad) que acceder con todas las garantías, y no subrepticiamente, a su contenido, incautando materialmente tal equipo informático y sus sistemas de almacenamiento digital, si es que permanecían en el domicilio.
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En cuanto a la gravedad del hecho, que la defensa del acusado cuestiona, basta analizar los tipos penales establecidos en el art. 189 Código Penal para desestimar la alegación, pues su modalidad básica establece penas de 1 a 5 años de prisión, admitiendo subtipos agravados - subepígrafe 3- que tienen prevista pena de prisión de 5 a 9 años para los supuestos allí previstos; supuestos que, a la vista de la información que justificaba la solicitud y los datos que hasta entonces habían sido contrastados, no podían afirmarse pero tampoco descartarse en el momento de autorizar el registro.
Por todo ello, ha de desestimarse este primer motivo de impugnación referido a la supuesta vulneración del derecho consagrado en el art. 18.2 CE que se atribuye al Auto de 19 de agosto de 2011 por el que, para el esclarecimiento de un delito contra la libertad e indemnidad sexual, se autorizó el acceso y registro del domicilio en el que moraba el acusado (y de los soportes digitales que en él se encontraran).
Mayor contenido material presenta la segunda de las quejas en la que se apoya la petición de nulidad y exclusión probatoria que, en su solicitud, anuda la defensa del acusado a la actuación policial desarrollada durante el registro domiciliario y la inspección de los soportes informáticos que pudieran contener vestigios o evidencias del delito investigado. En esta última queja, la defensa cuestiona que los agentes de la policía judicial, en los que el Juez Instructor había...
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