SAP Barcelona 762/2016, 14 de Octubre de 2016
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2016:10211 |
| Número de Recurso | 909/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 762/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 762/2016
Barcelona, 14 de octubre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer
Ana Mª García Esquius (ponente)
Rollo n.: 909/2015
Modificación de medidas con relación hijos (contencioso) nº 502/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mollet del Vallès
Apelante: Pablo Jesús
Abogado: Titiana Lucretia Sulica
Procurador: Carmen Calvet Gimeno
Apelado: Valentina
Abogado: Fermín Puy Muñóz
Procurador: Sívia Molina Gaya
y Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Doña Carmen Calvet Gimeno, en nombre y representación de DON Pablo Jesús contra DOÑA Valentina, sin expresa condena en costas, DECLARANDO NO HABER LUGAR a ninguna de las modificaciones interesadas. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14/06/2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia, que tras extensa, razonada y pormenorizada valoración de la prueba practicada, desestima la solicitud que formula el Sr. Pablo Jesús, de modificación de medidas definitivas y mantiene vigentes las acordadas en su día.
A esta alzada acude el demandante que no ha visto atendidas sus pretensiones y si bien no insiste en la petición de ampliación del régimen de visites, si reitera la de minoración de la pensión de alimentos así como la de imposición de la Sra. Valentina, como ocupante de la vivienda, de abono del IBI y demás impuestos.
La sentencia que constituye antecedente inmediato es la dictada en fecha 24 de enero de 2011, en procedimiento aprobando el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes y por el que se pactaba atribuir a la madre la custodia de los hijos comunes, y el uso de la vivienda familiar, y fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos en la cuantía de 257,50 euros para cada uno.
Los hijos de la pareja son Paloma, nacida el NUM000 de 2001 y Raimundo nacido el NUM001 de 2004.
Se pactaba asimismo que ambos abonarían por mitades los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como IBI, Impuestos y Tasas municipales, derrames de comunidad, y seguros y mitad de cuota del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, en tanto que la Sra. Valentina asumiría el pago de las cuotas de financiación del vehículo familiar que le era adjudicado y las cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios así como la tasa de basuras.
Se trata pues de dilucidar si han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron entonces a los cónyuges a adoptar determinadas medidas, tanto personales como económicas y por lo tanto a esta conclusión deberá llegarse a través de la prueba practicada en autos porque el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat, la variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014, 19-05, 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .
Es decir :
-
que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente,
-
que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y,
-
que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio e 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).
Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que " la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1CCCat exige "que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ", y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que " es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo " .
Si partimos de que cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, evidentemente, cualquier medida que suponga modificación respecto de las inicialmente adoptadas, bien por mutuo acuerdo, bien en un proceso contencioso, ha de regirse por los mismos principios.
En el caso que nos ocupa partimos de una situación pactada. Los cónyuges, perfectos conocedores de su posición económica y sus circunstancias, pactan una serie de medidas, incluidos uso de la vivienda familiar y distribución de los gastos derivados de su titularidad, que serán la base del futuro inmediato de las relaciones familiares y que supondrán la contribución de ambos a las necesidades de los hijos. Sí ha quedado probado que a finales del mismo año en que se dictó la sentencia de divorcio, el sr. Pablo Jesús fue padre de otra niña de su pareja actual, Daniela, nacida el NUM002 de 2011. El Sr. Pablo Jesús y su pareja actual, viven en una vivienda arrendada, cuya renta es de 850 euros mensuales, con otros hijos de esta pareja, dos de ellos mayores de edad. La actual pareja del Sr. Pablo Jesús trabaja y tiene contrato de trabajo indefinido y en este sentido ha de traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que en sentencia de 30 de abril de 2013 expone que : " En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil, "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".
Es por ello que a los gastos de Daniela deben contribuir el Sr. Pablo Jesús y la madre de Daniela, del mismo modo que los gastos de Paloma y Raimundo, han de ser distribuidos entre el Sr. Pablo Jesús y la Sra. Valentina .
En cuanto a los ingresos del actor, manifiesta el interesado que sus ingresos en el momento de pactarse el convenio eran superiores y que se han visto reducidos. Resulta probado que en el momento en que formula su demanda de modificación el Sr. Pablo Jesús continúa trabajando en la misma empresa, por subrogación, si bien con una reducción de jornada que ha comportado menor retribución salarial. Debido a esta sucesión empresarial y reducción de jornada, el Sr. Pablo Jesús percibió de la empresa Samsic la cantidad de 11.500 euros, según el certificado que consta en autos, de fecha 26 de enero de 2015.
El importe neto de las nóminas que percibía el Sr. Pablo Jesús era de 1754 euros y ahora ha pasado a ser de 864,20 euros. Debido al impago anterior de pensiones alimenticias e instada la ejecución forzosa por la acreedora Sra. Valentina, se le aplicó un embargo importante de modo que estos ingresos se vieron severamente reducidos, pero está claro que el previo incumplimiento de las obligaciones alimenticias para con los hijos y su ejecución forzosa por la vía de apremio, no pueden servir de excusa para obtener una reducción del importe de la pensión.
Es más, como con acierto se encarga de recoger la sentencia, pese a que ha...
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