SAP Barcelona 322/2016, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | MARTA FONT MARQUINA |
| ECLI | ES:APB:2016:10093 |
| Número de Recurso | 65/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 322/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 65/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 840/2013
S E N T E N C I A Nº 322/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a 5 de octubre de 2016
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 840/2013, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA
2 BARCELONA, a instancias de Dª Aurora representada por el Procurador D. Juan Alvaro Ferrer Pons, contra Catalunya Banc, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día siete de noviembre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar sustancialmente la demanda formulada en su dia por Dª Aurora contra Catalunya Banc, con los pronunciamientos siguientes:
-
- Condenar a Catalunya Banc al pago a Doña. Aurora de la suma de quince mil ciento treinta y cuatro con treinta y tres (15.134,33) euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La citada cantidad líquida devengará también para Catalunya Banc la obligación de pago de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, el 7 de noviembre de 2014, hasta el efectivo y completo pago de lo debido.
-
-Condenar a Catalunya Banc al pago de las costas procesales causadas en este pleito.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil dieciséis.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.
El juzgador de instancia estima la demanda en solicitud de indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1101 del CC, por incumplimiento contractual de la entidad bancaria demandada, al suscribir las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada entre los años 2003 a 2011 por un importe total de 67.500 euros. Solicita en la demanda la suma de 15.134,33 euros que es el resultado de extraer la suma obtenida por el canje forzoso de los títulos por accionese del capital invertido (22%).
La demandada apela. Reitera en el recurso, los distintos motivos de oposición a la demanda. La deuda suscrita es título valor, no existe nexo causal entre el daño y la conducta de la demandada (no existe incumplimiento), solo actua en calidad de mediador, el contrato se ha confirmado y que no ha incumplido la obligación de informar. Se opone al importe reclamado (indemnización).
De nuevo, la entidad demandada, apela las sentencias que acoge, la petición de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por incumplimiento contractual del deber de información, reiterando los argumentos defensivos de la oposición, sin descender a cada supuesto en concreto y sin combatir la valoración de la prueba, por lo cual el recurso no puede ser acogido, salvo en lo que se dirá más adelante.
Oído, el Sr. Leoncio, se desprende con claridad meridiana el perfil conservador de la actora, de edad ya avanzada en la primera adquisición. Añade, además, que el garante de la inversión era la propia Caixa.
Sentado lo anterior han de ser rechazados los motivos de apelación relativos a las excepciciones opuestas, salvo, como ya se acaba de indicar, el importe reclamado.
Sentado lo anterior se reproducirá, a fin de no repetir una vez más los razonamientos jurídicos de la ya doctrina prácticamente unánime, de las Audiencias Provinciales, ratificada por el Tribunal Supremo.
Destaca al efecto la mas reciente sentencia del TS de 25 de febrero de 2016, sentencia 102/16, en la cual analiza el producto que nos ocupa, la aplicación de la normativa MIFID y la obligación de información clara y eficaz a tenor del perfil de cada cliente.
Esta Sala también se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las preferentes y la deuda subordinada.
Son las mas recientes la de 29 de octubre de 2015, rollo 342/15, o la de 25 de mayo 2016, rollo apelación 627/14, o de 25 de mayo de 2016, rollo apelación 540/14, o de 21 de abril de 2016, rollo 740/14, entre otras, muchas en las que se resuelve al igual que la totalidad de los recursos de esta Audiencia Provincial.
Se transcribe por todas la última sentencia Pte. Ramón Vidal:
"SEGUNDO.- Las Obligaciones de deuda subordinada
Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar brevemente que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, y es considerada un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la propia entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia del emisor, van detrás de todos los acreedores comunes aunque por delante de los preferentistas y accionistas.
De otra parte, la deuda subordinada no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora. Ahora bien, las obligaciones subordinadas (renta fija) y las participaciones preferentes (renta variable), que el Banco de España considera 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación conlleva, habiendo procedido el legislador a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.
Finalmente, tras esta breve introducción sobre las obligaciones de deuda subordinada, lo que nos interesa ahora destacar son dos circunstancias de especial relevancia. La primera, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.
Y la segunda, que estos títulos de deuda subordinada fueron contratados en el año 2008 cuando ya estaba vigente la llamada normativa MiFID, en referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE el día 20/12/2007. Y la actora, conforme a la misma, tiene la consideración de 'inversor minorista' y, por consiguiente, no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
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