SAP Barcelona 327/2016, 7 de Octubre de 2016
| Ponente | MARTA FONT MARQUINA |
| ECLI | ES:APB:2016:10079 |
| Número de Recurso | 24/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 327/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 24/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 846/2013
S E N T E N C I A Nº 327/2016
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. ESTEVA HOSTA SOLDEVILLA
En la ciudad de Barcelona, a 7 de octubre de 2016
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA, a instancias de la Sra. Marta Montplet Foj representada por la Procurada Sra. Montserrat Montal Gibert, contra Bankia, S.A. representado por la Procuradora Sra. Montserrat Llinas Vila los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día treinta y uno de octubre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Delia contra BANKIA, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos, de restitución dineraria recíproca y condena contenidos en dicha demanda; sin especial imposición de costas.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día ocho de septiembre de dos mil dieciséis.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.
L a actora apela la sentencia, que absuelve a la demandada, la entidad bancaria Bankia, por entender que las órdenes de compra de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 y 10 de marzo de 2010 respectivamente, de importes de 146.000 euros y 62.000 euros respectivamente, a la antes, entidad Caja Madrid. En la demanda se solicita la nulidad por error vicio en el contrato.
El juzgador entiende que la primera emisión de la adquisión (2009) ha caducado y por entender que el canje de las participaciones por las acciones de la entidad Bankia comporta un hecho sobrevenido ( art. 22 de la LEC ), además de que no puede ser devuelto lo que no se tiene.
Se alega en el recurso, error en la valoración de la prueba y reitera los argumentos de la demanda.
El recurso ha de ser estimado, procediendo declarar nulos los contratos de adquisión de las participaciones preferentes de ambas fechas.
De antemano, es preciso, indicar que el juzgador a quo, dicta la sentencia el dia 31 de marzo de 2014, siendo la misma, en atención al supuesto que nos ocupa, contraria a la doctrina consolidada del T.S. y de las Audiencias Provinciales, en la interpretación, de la masiva comercialización de numerosas entidades bancarias, de esta clase de productos de alto riesgo, en el sentido de que:
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Se trata de contratos de "tracto sucesivo" de manera que no caducan a la fecha en que se emite la orden, sino cuando se tiene conocimiento del error, en la formación de la voluntad contractual.
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Al ser producto de alto riesgo se exige, a la entidad bancaria prueba fechaciente, conforme a las normas de la LMV y de las obligaciones de lealtad, confianza y buena fe que han de respetar las entidades bancarias con sus clientes, un "plus" de información atinada, eficaz y clara para que el consumidor conozca el riesgo que asume.
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- Que la carga de la prueba de la información compete a la entidad bancaria ( art. 217 de la LEC ).
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- Que el canje por acciones de Bankia, no conlleva a la imposibilidad de la restitución de las respectivas cantidades, por lo cual no es obstáculo la declaración de nulidad por error vicio del contrato primigenio y se produce la propagación de los efectos a los negocios posteriores. No supone confirmación del contrato. ( arts. 1303 y ss del CC ).
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Por último, es evidente, que no se trata de una cuestión penal. El dolo civil, así como la culpa o negligencia se encuentra contemplado en el Código Civil.
Añadir, además, que se interpuso por los consumidores una querella criminal que no ha dado lugar a la suspensión de los procedimientos civiles, conforme a la doctrina del TS, Sentencia de 3 de febrero de 2016, 24/16 .
En el supuesto de autos, la demandada, no ha probado haber facilitado a la actora información precontractual y contractual adecuada y suficiente para conocer los riesgos del mercado secundario. No es suficiente, en modo alguno, alegar que la actora dispone de diversos fondos paa entender que esta tiene un perfil de inversor conocedor del mercado financiero. Tampoco lo es facilitar unos simples folletos informativos. Ni siquiera, la demandada, efectuó el test (MIFID) de idoneidad y conveniencia a la actora, obligatorio en aquella fecha.
Añadir, por último, que la aplicación del artículo 304 de la LEC, no es suficiente tampoco tener por acreditado haber facilitado la información suficiente a la actora. Es obvio que poca luz puede arrojar a los hechos, cuando se niega la premisa mayor. Es decir no haber recibido información.
En conclusión la entidad demandada no prueba haber facilitado la información suficiente.
Sentado lo anterior se transcribe, a fin de no reiterar los argumentos ya consolidados en todas las Secciones,, por todas, en su parte bastante, la Sentencia de la Sección 16ª de 27 de mayo de 2015, recurso 307/15, si bien esta Sección 14 ª también se ha pronunciado en igual sentido en diversas ocasiones.
Además de las sentencias citadas por la propia apelante, destaca la mas reciente Sentencia de 17 de marzo de 2016, recurso 286/14, Ponente Agustín Vigo, en la cual se analizan con exhaustividad los motivos de oposición (inclusive la excepción de litis consorcio pasivo necesario, que no es objeto de apelación.
También se ha de indicar que el TS, si bien referida a otra entidad bancaria ya ha pronunciado en ocasiones, sobre la naturaleza de estos productos y sobre el error vicio en el consentimiento. Destaca entre otras la Sentencia de 25 de febrero de 2016 .
Por ello,como se ha expuesto se transcribe la sentencia de la Sección 16. En definitiva, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.
Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/ CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 -como es el caso- se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
A los productos financieros suscritos a partir de la trasposición de la Directiva MiFID les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).
La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario
El hecho de que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda.
Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.
Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.
Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de "contribuir a la transparencia de los mercados y a...
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