SAP Barcelona 459/2016, 14 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:10020 |
| Número de Recurso | 714/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 459/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 714/2015-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 505/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 459/2016
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a 14 de octubre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 505/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D. Hugo y Dª. Sofía, contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ: Desestimant la demanda presentada pel Don. Hugo i Doña. Sofía contra CATALUNYA BANC, S.A., absolc la demandada i imposo el pagament de les costes als actors."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que
(1) al amparo del art. 1101 CC, se declare el incumplimiento (con dolo o negligencia) de las obligaciones de la entidad CATALUNYA BANC SA en la contratación de deuda subordinada de 24.1.2005 por 150.000 € (concretado el incumplimiento en las "obligaciones legales y contractuales de información, diligencia y transparencia", en relación con la LMV antes de su reforma de 2007, RD. 629/1993, RD 217/2008 de 15 de febrero, LGDCU de 1984, LCGC), y se condene a dicha entidad a abonar a los actores la suma de 33.631'5 € en concepto de daños y perjuicios; subsidiariariamente se le condene a pagar dicha suma menos los rendimientos netos percibidos del producto desde su contratación, que se incrementará en la cantidad que resulte de aplicar al nominal contratado, la media anual del índice "euríbor" cada 12 meses incrementado en 1 punto, desde la contratación hasta el 5.7.2015;
(2) asimismo, se la condene al pago del interés legal desde el 5.7.2013 o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial; todo ello, en ejercicio de "reclamación de daños sufridos por las pérdidas sufridas en el principal contratado derivado del incumplimiento de la entidad de sus obligaciones ...".
A dicha pretensión se opuso CATALUNYA BANC SA, alegando que ejecutó la orden (comercialización de productos financieros, mandato para ejecución) en el marco de un "contrato de custodia y administración de valores" (de que no dispone por el tiempo transcurrido) siguiendo las instrucciones de los actores, entregándose las orden y un folleto informativo con todas las características y riesgos (f. 204 y ss), y no habiendo asumido la función de asesora financiera, se ofrecieron las aclaraciones oportunas (la misma actora acompaña simulaciones realizadas por empleados), de forma que el contrato se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor de ese momento ( art. 79 LMV, 16 Decreto 629/1993 ), habiendo generado el producto altos rendimientos (45.852'25 €), de forma que el resultado global de la inversión ha supuesto una plusvalía respecto de la situación inicial de 12.220'75 € (150.000 € menos precio de venta de las acciones y los rendimientos), de forma que no se produjo "daño", y todo ello hasta que de forma imprevisible la situación se vió alterada por las crisis económica mundial (verdadera causa del daño).
La sentencia de instancia desestima la demanda en base a que, (1) es va tractar d'una única operació inversora assesorada per Caixa Catalunya, tot i que plasmada en la compra de dos productes diferents"... y respecto de la inversión en deuda subordinada, "el actors no han patit cap dany patrimonial a conseqüència de la seva inversión de l'any 2005...", lo que supone la falta de uno de los presupuestos para que prospere la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento del art. 1101 CC, y todo ello, con imposición de las costas. Frente a dicha resolución se alzan los actores alegando que:
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respecto de la experiencia profesional de D. Hugo, el juez se ha basado en una "actividad investigadora" del juez realizada fuera del procedimiento, con infracción del art. 216 LEC, máxime cuando el perfil y experiencia inversora de los actores no ha sido un hecho controvertido, y el testigo Sr. Jesús Manuel manifestó que eran clientes con perfil ahorrador, de bajo riesgo.
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no contiene análisis alguno sobre el incumplimiento denunciado en la demanda, respecto de la información en renta subordinada, considerando que consta suficientemente acreditado (documental, pericial y testifical antedicha).
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si bien se abonaron rendimientos, ello formaba parte del conjunto de prestaciones recíprocas del contrato, y la entidad dispuso del nominal para financiarse, siendo beneficiaria del capital contratado durante 8 años y 6 meses, y los rendimientos percibidos no han sido superiores a los que ofrecían otros productos de ahorro tradicionales (no debe minorarse el rendimiento).
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reitera la pretensión subsidiaria (lucro cesante: rentabilidad que razonablemente hubieran obtenido del capital contratado durante la vigencia del contrato); la realmente obtenida a que se refiere la sentencia (la plusvalía de 12.220'75 €) es del todo insuficiente, al no tenerse en cuenta las retenciones fiscales.
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concurre el nexo causal entre las pérdidas sufridas y los incumplimientos de la demandada.
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en cuanto a la condena en costas, concurren serias dudas de derecho sobre la determinación del daño patrimonial. Prácticamente se reduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, concretándose a la referida cuestión, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Los actores eran clientes de Catalunya Caixa desde hacía más de 20 años, generándose una relación de confianza con los empleados, singularmente con el Director de la oficina D. Jesús Manuel, quien manifestó en el juicio que eran clientes antiguos, él era empresario, de perfil ahorrador, interesado en operaciones de nivel bajo de riesgo, recordando que era "puntilloso".
2) En enero de 2005, los actores disponían de un capital de 450.000 €, recomendando el referido director
(f. 34) contratar dos productos: a) 150.000 € en deuda subordinada 7ª emisión Caixa Catalunya y b) 300.000 €, en renta vitalicia inmediata inmediata con recuperación del capital; de la evolución de la segunda no constan datos en las actuaciones.
3) En cuanto a la primera, el director lo comparó con una especie de depósito o imposición a plazo fijo, con vencimiento a febrero 2020, sin riesgo de capital que podía recuperarse en cualquier momento, con una rentabilidad mensual neta durante su vigencia, incluyendo el director un apartado sobre "consideracions a tenir en compte" en el que se limitó a garantizar que la deuda subordinada se podía recuperar en cualquier momento sin penalización y si esperar a su vencimiento: "el deute subordinat es pot posar a la venda i recuperar el capital en qualsevol momento. No hi ha cap penalització"; precisa el Sr. Jesús Manuel, "venta en mercado secuendario", y que en 2005 era "fluida", tratándose de títulos, garantizados por la entidad, de forma que "el riesgo a futuro no se contemplaba", así como que la deuda subordinada era clasificada como un producto sin riesgo, porque la entidad "así lo consideraba", admitiendo el Sr. Jesús Manuel que no se dio información sobre la posibilidad de pérdida; incluso se realizaron propuestas de inversión y simulación de rentabilidad (cálculo de interés) realizadas por el Director (f. 34 y 35, reconociendo el citado directos como suyos los números).
4) En base a dicha información, los actores contrataron los dos productos.
5) En concreto, firmaron en 25.1.2005 una "orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada", donde se hace constar como "perfil del producto" CONSERVADOR, "...productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un horizonte temporal de inversión muy corto. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior al de renta fija." (f. 36), siéndoles entregada una libreta titulada "deuda subordinada", sin establecer ninguna característica del producto (f. 37), ni se hablaba de otros riesgos, dice el Sr. Jesús Manuel, quien no recuerda si les dio folletos informativos (que obran a los f. 69 y ss); admite asimismo el Sr. Jesús Manuel, que no está en el folleto informativo el riesgo de pérdida de capital.
6) En diversas reuniones, la entidad les informaba de que se trataba de un producto seguro sin riesgo de pérdida del principal, entregando por escrito información en que el producto aparece clasificado como "ESTALVI INVERSIÓ SENSE RISC" (f. 39).
7) Desde el inicio y a lo largo de la vigencia del producto, los actores percibieron rendimientos por importe de 45.825'25 € (f. 208 y ss); asimismo recibieron periódicamente información fiscal sobre la inversión
(f. 224 y ss).
8) No constan quejas ni que se...
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