SAN 58/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2017:71 |
| Número de Recurso | 105/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000105 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02162/2015
Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ("BBVA")
Procurador: DѪ. ANA MARÍA LLORENS PARDO
Letrado: D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 105/2015, seguido a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), quien actúa representado por la procuradora Doña Ana María Llorens Pardo y defendido por el letrado Don José Giménez Cervantes, contra Resolución de 2 de marzo de 2015 del Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministerio de Economía y Competitividad, siendo parte demandada la Administración del Estado representada y de defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 14 de abril de 2015 fue presentado escrito por la procuradora indicada, en nombre y representación de BBVA, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 2 de marzo de 2015 del Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministerio de Economía y Competitividad.
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosaadministrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente una vez recibido para que presentara demanda en legal forma; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, se anule la sanción impuesta, o subsidiariamente se rebaje su importe a una cantidad simbólica de un euro en aplicación del principio de proporcionalidad.
Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba y se fijó la cuantía del proceso en 200.000 euros, practicándose prueba documental, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que tras exponer los fundamentos que estimaron de aplicación al caso, reiteraron los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación.
Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 24 de enero de 2017.
Resolución impugnada.- La resolución que es objeto de este recurso contencioso-administrativo desestimó el recurso de reposición que había promovido BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la resolución sancionadora en la que se acordaba imponerle una sanción una multa por importe de 200.000 euros (doscientos mil euros) como consecuencia de la comisión de una infracción grave del artículo 100, letra j) bis, de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 59 bis de dicho texto legal, en lo relativo a la comunicación reiterada a la CNMV, de forma defectuosa, de las operaciones ejecutadas sobre instrumentos financieros.
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, artículo 100 j) bis sanciona "La no remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las comunicaciones previstas en el artículo 59 bis cuando no constituya infracción muy grave, o la comunicación reiterada de operaciones de forma defectuosa".
A su vez, el artículo 59 bis de la Ley 24/1988 ("Comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores") dispone que:
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Las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito que ejecuten operaciones sobre instrumentos financieros deberán comunicarlas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores a la mayor brevedad posible y, en lo que se refiere a los datos recogidos en el primer párrafo del apartado número 3 de este mismo artículo, a más tardar, al finalizar el siguiente día hábil a su ejecución. Esta obligación se entenderá exigible en todo caso, independientemente del método, medio, mercado o sistema a través del que se hubieran ejecutado las operaciones.
Quedan excluidas de esta obligación de comunicación las operaciones realizadas sobre participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva no admitidas a negociación ni en mercados regulados ni en sistemas multilaterales de negociación.
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Los informes sobre las operaciones ejecutadas podrán ser comunicados por la propia entidad, por un tercero que actúe en su nombre, por la sociedad rectora del mercado regulado, o entidad gestora del sistema multilateral de negociación a través del que se haya realizado la operación, o bien, por un sistema de casamiento de operaciones o de información aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Cuando las operaciones sean comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores directamente por las sociedades rectoras de los mercados regulados, por las entidades gestoras de los sistemas multilaterales de negociación, o por los sistemas de casamiento de operaciones o de información, la empresa de servicios de inversión o la entidad de crédito podrá ser eximida de la obligación señalada en el apartado 1 de este artículo. 3. Los informes tendrán el contenido señalado en el Reglamento 1287/2006, de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
Adicionalmente, las entidades indicadas en el apartado número 1 de este artículo deberán facilitar a la CNMV, en la forma, detalle y plazos que se determinen reglamentariamente, la identidad de los clientes por cuenta de los cuales hayan ejecutado sus operaciones.
Se habilita al Ministro de Economía y Hacienda para, en su caso, establecer requisitos de información adicionales cuando se considere necesario para permitir el correcto ejercicio de las funciones de supervisión que la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene encomendadas y siempre que se cumpla uno de los siguientes criterios:
· a) el instrumento financiero objeto del informe tenga características específicas que no se incluyan en la información exigida por el Reglamento 1287/2006, de la Comisión; o
· b) los métodos de negociación específicos del sistema de negociación donde se realizó la operación tienen características que no estén incluidas en la información exigida por el Reglamento 1287/2006, de la Comisión.
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Asimismo, las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito deberán conservar a disposición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores durante al menos cinco años los datos señalados en este artículo sobre todas las operaciones realizadas. (.....)".
Planteamiento de la recurrente: Ausencia de tipicidad.- La parte demandante considera que la resolución recurrida es contraria a derecho, porque vulnera el artículo 25 de la CE, por falta de tipicidad en lo que respecta a las operaciones comunicadas sobre instrumentos financieros admitidos a negociación, derivados OTC y en lo referente a la comunicación de la identidad del cliente.
Considera que dicha vulneración del principio de legalidad (tipicidad de la infracción) se ha producido porque, a su juicio, se le ha sancionado como consecuencia del incumplimiento de una obligación de suministrar a la CNMV una información sobre operaciones ejecutadas en el mercado que no es jurídicamente exigible, porque no se ha producido un desarrollo reglamentario que viene impuesto por el Reglamento (CE) 1287/2006 de la Comisión de 10 de agosto de 2006, de acuerdo con el cual ( artículo 13.1) "Los informes sobre las operaciones a que se refiere el artículo 25, apartado 3 y 5 de la Directiva 2004/39/CE contendrán la información especificada en el cuadro 1 del anexo I del presente Reglamento que sea pertinente para el tipo de instrumento financiero en cuestión y que la autoridad competente declare que no obra ya en su poder o que no dispone de ella por otros medios "
La autoridad española no ha declarado cual es la información que ya obra en su poder o que no dispone de ella por otros medios; por lo tanto, no existe una obligación jurídicamente exigible de proporcionar esa información, cuyo incumplimiento pudiera constituir una infracción administrativa. Tal previsión es coherente con la normativa española establecida en el artículo 35 f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reconoce con carácter general a los administrados " A no presentar documentos .... que ya se...
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