STSJ Andalucía 913/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:10153 |
| Número de Recurso | 1372/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 913/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 913/16
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 1372/14
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 25 de abril de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1372/14 del recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino contra Auto de fecha 7 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento de Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 244.1/13 ; y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala
PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Auto de fecha 7 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento de Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 244.1/13 .
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.
Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1372/14.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
La resolución recurrida acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 6 de junio de 2011 que acuerda la extinción de la autorización de residencia de larga duración concedida al recurrente por resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, y que es resolución que deriva de la resolución de expulsión del territorio nacional de fecha 21 de marzo de 2011 adoptada por la Sudelegación del Gobierno en Cáceres ex art. 57.2 LOEX que es a su vez consecuencia de una condena penal de la que fue objeto el recurrente por sentencia del Juzgado de lo Penal nº2 de Ceuta, por un delito contra la Salud pública.
Entiende la resolución recurrida que la solicitud de tutela cautelar no justifica los perjuicios que puedan derivar de la ejecución de la resolución impugnada, de los que resulte la perdida de finalidad del recurso y que en consecuencia debe primer el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas.
El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de pervivir eficaz la resolución extintiva impugnada durante la tramitación del procedimiento, no existe compromiso para los intereses generales por el contrario la eventual expulsión que pudiera traer consecuencia de la falta de autorización administrativa para residir pudiera comprometer de forma definitiva la tutela impetrada, y al respecto cita la existencia de vínculos personales que pudieran verse truncados por efecto de la resolución impugnada.
La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.
En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005, o en la de 13 de mayo del mismo año, la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un...
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